意外：用人单位已承认，为何得到相反判决？

 

包工头和建筑公司都认账了，法院怎么就不判呢？拿到判决书的董玉，沮丧中透着不解和迷茫。

 

案件要从2009年说起。当年2月，董玉开始跟随包工头薛文到其所负责的建筑工地工作，辗转到过北京平谷、山西大同、河北唐山市以及北京丰台等地。2011年11月，董玉在丰台区某工地上干活时被机器打伤了脸，多处骨折。因为该工程由包工头薛文从某建筑公司承包，事故发生后，董玉找到薛文和建筑公司要求赔偿，但多次协商未果，不得不将包工头和建筑公司告上法庭，要求确认与建筑公司之间存在劳动关系，以进一步认定工伤，主张赔偿。

 

庭审中，包工头、建筑公司对董玉用工和受伤事实完全认可，并承认并不具备法定承包工程资质的包工头薛文实际上是借用了建筑公司的名头，招用工人，进行管理。董玉信心满满，既然对方在法官面前承认了一切，自己认定工伤是迟早的事情。

 

然而，2013年6月，法院一纸判决有如晴天霹雳摆到董玉面前。一审认定董玉和该建筑公司不存在劳动关系。董玉无论如何无法理解，为什么对方承认一切事实，却获得如此判决。他很快提起上诉，但二审法院仍维持原判。法院在判决书中释明，董玉可以通过人身损害赔偿，另行起诉包工头和建筑公司主张权利。也就是说，法院认为，董玉可以要求赔偿，但要的方式不对，不能支持。董玉不知道原来不一样的维权途径会得到完全不同的结果，且拿到二审判决时距董玉受伤已近两年，工伤维权好像就此走到尽头……

 

歧路：站在维权的分岔路口

 

是确认劳动关系来申请工伤待遇，还是起诉人身损害获得赔偿？董玉仿佛站在维权的分岔路口，不知何去何从。这样的迷茫和疑惑不仅展现建筑用工领域的现实乱象，也折射出司法实践中对违法分包规制方式的分歧。

 

通常情况下，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在工作过程中受伤的劳动者只能在工伤待遇和人身损害赔偿诉讼中主张其一。因为两种方式所依据的法律关系不同：工伤待遇的主张以劳动关系为前提，人身损害赔偿中主张雇主责任则以雇佣关系为依据。用哪种方式来维护权利，并不取决于劳动者个人意愿，而取决于是否客观存在劳动关系。具体来说，劳动关系和雇佣关系都表现为一方提供劳动，一方支付报酬。但劳动关系有一个根本特征：用人单位与劳动者之间除财务往来，还存在管理与被管理的关系。这种管理不仅体现在业务上，更体现在行政人事上，如考勤管理、规章制度等。这一特征是雇佣关系所不具备的。不同情况可以选择的救济途径也就不同，不能混淆。

 

就建筑用工而言，情况比较特殊。一般建筑工人受伤后，选择确认劳动关系、主张工伤待遇，或选择人身损害赔偿都是可以获得支持的。因为，一方面，法律明确规定建设工程需由具备资质的建筑公司承包，建筑工人应当与建筑公司建立劳动关系；另一方面，违法分包、转包大量存在，个人包工头带工成为普遍现象。这些包工头招用、管理的工人与建筑公司之间是否成立劳动关系，争议不断，判断不一。

 

在违法分包涉及到的多方主体中，工人处于弱势地位，遭遇工伤的工人更是亟待救助。国家为了保障工人的权益，规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对其招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；被招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但承担工伤保险责任的前提是确认劳动关系。

 

然而，对于违法分包工程招用的建筑工人与建筑公司间是否存在劳动关系，司法实践中正反观点相持不下。有观点认为，确认劳动关系的关键在于用人单位与劳动者之间存在的管理与被管理关系，包工头招用的劳动者，往往由包工头管理、支付工资，特别是经过多层转包、分包之后，与建筑公司之间的关系微弱，甚至连公司的名称也不清楚，不符合劳动关系的特征，受伤后应按人身损害赔偿主张权利。建筑公司承担工伤保险责任只是为了保护工人，而在政策上进行的一种权宜之计，此种法律关系在逻辑上不符合劳动关系的本质特征。

 

虽然司法实践中倾向于保护劳动者，多数情况下，因工受伤的建筑工人按两种方式维权都能获得支持。但受否认劳动关系观点的影响，法院的判断也存在犹疑和变数。在本案中，由于董玉一直跟随同一包工头，多地辗转，使法院认为其工作不连续、不稳定，而否定了与建筑公司之间的劳动关系。实际上，这样的判决忽视了建筑工程中广泛存在的社会现实，也没有了解包工头在各个工地借用资质的情况，查明其是否一直借用同一单位的资质，进而出现了这样让董玉百思不得其解的裁判结果。

 

坚持：人损诉讼再从头

 

在受伤之初，通过咨询律师，董玉其实也知道自己又主张人身损害赔偿得权利。他了解到，相对于主张工伤待遇，人身损害赔偿诉讼的程序少，但在司法实践中伤残等级鉴定结果通常较低，要根据主张的数额缴纳诉讼费用，且要按双方在事故中的过错分担责任。而申请工伤待遇，要经过确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、法院审判、执行等多个程序，但是伤残等级鉴定尺度更宽松，诉讼费用低。当时的董玉因为家里经济状况实在拮据，思来想去，还是选择程序长的工伤维权，没想在漫长程序的第一步就已挫败。目前，董玉已经另行起诉，要求包工头和建筑公司承担人身损害赔偿责任，该案尚在审理中。

 

 

受伤两年多的董玉，兜兜转转，还在为自己应得的赔偿不懈努力着。然而在建筑行业，违法分包的情形相当普遍，面临相似难题的建筑工人还有很多。国家虽然出台许多规定来对建筑领域不合理的现象进行规制，但种种层面的规定无法形成清晰、统一的规则，导致司法实践也无法形成统一裁判尺度，判决结果自然更是上下不一。但法院这种貌似无奈的犹豫和摇摆却让遭遇工伤的建筑工人不知所措，甚至有些建筑工对于自身维权只能试着“碰碰运气”。正如董玉的维权困境，即便最后获得了赔偿，维权路上的曲曲折折却早已让董玉耗尽心力。不让遭遇工伤的建筑工人成为违法分包的牺牲品，不使董玉这样的弱势维权群体徒增讼累，整治违法分包乱象、统一司法裁判规则已然迫在眉睫！（作者系北京义联劳动法援助与研究中心公益律师 张莹莹）

 

 

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（编辑：杨藜）