论罢工行为合法化的症结问题——以集体劳动关系为视角
摘 要：本文立足于罢工权合宪的基础上，在集体劳动关系的框架内，分析罢工权的合法化过程中的症结问题。在程序方面，重罢工、轻谈判是一般罢工行为的常态，这导致了罢工的程序违法、罢工成本过高，应从建构集体劳动关系法的角度，对罢工权的实现做系统的规定。在实施主体方面，多数工会作为工人的代表，未能在现有国情下担负职责，亦可能造成对政府委托职责的懈怠，无法完成双重受托使命，应从立法上对工会组织分层建构不同的职能。在结果方面，由于普遍存在政绩观和资方被动接受的行为，造成罢工结果违背诚实信用原则，不能真正实现罢工的目的，浪费罢工资源，应从制度建构上做宽严相济的规定。
关键词：罢工权 集体劳动关系 谈判 工会 劳方 资方
近年来，国内发生了一些影响力颇大的罢工事件，使得多年来社会舆论讳莫如深的罢工字眼不再被遮遮掩掩，甚至成为了网络热词。[1]学界纷纷从法学、劳动关系、劳动力经济学、人力资源、工会理论等领域开展研究。对于罢工权是否为中国大陆法律禁止这一问题，虽有研究者持保守意见，但是多数论者还是认为罢工在中国并不违法、罢工权应以法律明文规定。从新中国宪法的发展史上看，罢工并不是一味的法律移植，也不是眼下的理论创造，而是在探索中曲折发展的：罢工权在1975、1978出现过，在1982宪法权利列举中被删除，在1997年我国政府签署、后经人大常委会批准的联合国《经济、社会、文化权利国际公约》有所规定，在2001年全国人民代表大会常务委员会修改的《工会法》中借用“停工、怠工”作了变相的规定。罢工权在我国大陆地区的立法轨迹，反映了罢工这一敏感词汇，政治色彩逐渐淡化，正回归经济行为领域。本文探讨的罢工和罢工权，正是基于这一假设，不涉及政治罢工，而仅限于讨论作为经济行为的罢工，并将这种罢工归类为集体劳动关系调整的范畴，以此分析我国罢工现象中存在的事实合法化的症结问题。
一、 程序问题：“谈判—罢工—谈判”模型揭示合法罢工行为的程序要素
虽然我们看到在罢工事件中，劳资双方各执一词，甚至常有剑拔弩张的情形，[2]但是罢工仍然是在劳资关系平衡和合作前提下进行的。
以上所述罢工特征不可忽视的一点，也是本文所要强调的，即罢工是在“不能依和平办法为协议之状态”的情况下进行的。这就意味着，谈判是罢工的前提。没有谈判而进行的罢工，在合法性和合理性上是站不住脚的。从这个意义上说，没有经过谈判环节的罢工，并不是真正意义的罢工。“谈判—罢工—谈判”模式，才是集体劳动关系的运行的核心机制。[4]
谈判—罢工—谈判的模式揭示，仅针对单独的罢工行为，尚不能判断是否合法，需要将罢工置于集体劳动关系的运行中才能做出评价。
在集体劳动关系中，劳动者的权利表现为团结权、谈判权、参与权和罢工权。在资强劳弱的普遍情况下，要在维持劳动关系的同时诉求罢工权的目的，劳动者还需动用其他三项权能。这是劳动权利实现的必然要求，尤其是对于诉求升级的集体行动。在当前我国群体劳动争议多发的阶段，罢工者也并非仅仅诉求生存权。有学者分析，工人的诉求已经从“底线型”利益发展到“增长型”利益，如广东南海本田工人的罢工事件。[5]要解决这一矛盾，立法考虑对集体劳动关系做出系统化的规定
虽然我国尚无立法明文规定罢工必须经过谈判，但在《集体合同规定》、《工会法》等规定中可见隐含之意。
域外立法也对谈判和罢工的关系做了规定，如《欧盟公民的基本权利宪章》也明确规定：“工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法规和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。”这意味着，在众多救济手段中，罢工是排在靠后位置，至少应该在谈判之后。立法意图也和寻求劳资合作相一致。
但是，我国存在的罢工行为多属工人的自救行为，往往在爆发即为矛盾冲突较为激烈之际，缺少有组织的协商，与理想意义上的罢工是完全不同的。造成这种情况的原因是多方面的，其中，对于谈判作用的认识不足是重要的原因之一。无谈判的罢工，对劳资双方都会造成较大的损害，对维持持续性的劳动关系和社会秩序稳定也有很大的风险。据此，我们认为，罢工法的制定固然也可以考虑，但是从集体劳动关系的系统性考虑，制定集体劳动关系法，能够一步到位解决集体劳动关系延续性的问题。
二、 主体问题：确定合法罢工行为的主体要素需厘清工会受托角色，
我国《工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”。学界普遍认为这一条规定是对罢工的默认。
由于罢工是一种集体权利而非个别权利，罢工必须是劳动者集体停止工作，单个劳动者停止工作不能被认定为罢工。罢工前的谈判、动员，罢工中组织、协调谈判，都不是无组织的劳动者所能完成的。劳动者必须以组织的身份开展集体行动，否则很难良性运作，达到目的。工会代表和组织劳动者罢工，在罢工合法化的各国得到了普遍的认同。然而，在中国大陆，由于国家的性质和制度的特点，决定了我们不能简单地将罢工归于工会操作，或者直接剔除。这是由于中国工会的特点决定的，不论是总工会、行业工会还是企业工会，都是接受双重委托[6]。这种委托要求工会扮演两个角色，一则为代政府协调；另一则为职工维权。从我国的国家性质看，这两个角色长期统一到一类机构上，有着理论上的合理性，但是实际上，由于市场经济带来非公有制经济体大量涌现，群体性劳动纠纷普遍存在，工会已经无法担负双重受托的职责。
一系列罢工事件给我们启示，工会“二元”身份角色在面对罢工问题时，往往无法准确定位。在本田罢工事件中，甚至出现工会“倒戈”的情况。[7]“重维稳、轻诉求、不认可”的工会行为策略将面临挑战。如何构建有中国特色的工会维权策略路径，不仅关系到中国工会双重受托责任的履约情况，也是解决劳资矛盾的关键所在。工会受托与党和政府，是职工之家，这意味着在无纠纷时，可以顺利代理两方面事务。但是在市场经济条件下，无纠纷的情况不会存在。维权、维稳这两方面，成为工会行为的双重目标。罢工所依赖和指向的劳动关系是持续的，罢工背后反映的劳资矛盾也将长期存在，作为政府受托人的工会，一面要代表政府协调，一面要帮助工人维权，这种双重受托和双重目标，只会使工会左支右绌、无法胜任。只有分解两种身份，才能够解决目前的难题。
为了保障劳动者权利，维护社会秩序，有必要将工会组织在罢工权方面的角色和职能分层看待，以此修改工会法和相关的法律：
1. 总工会担负在罢工期间和前后，协调政府、劳工、企业之间的关系，监督罢工过程。基于我国的国情和法律限制考虑，总工会主要承担政府委托职责，与其他现状更匹配。总工会对基层工会有业务指导职能。
2. 企业工会担负组织罢工、谈判的职责。企业工会在角色上更适合代表劳动者，但首先要解决基层工会与企业的关系，解决企业工会的人员配置难题、经费支持等问题，基层工会从而有相对独立性。基层工会接受总工会指导，独立开展工作。
三、 结果问题：诚实互信、自愿协商，是罢工结果合法化的原则
集体劳动关系的处理必须坚持诚实守信的原则，尤其是在劳资双方谈判不成，资方面临劳方罢工的情况下。
富士康在这方面做出了一个极为负面的示范。2010年10月由两岸三地高校发布的《富士康调研总报告》指出，2010年6月，富士康宣称自6月份起工厂会为工人加薪30%，然而，从工人实际收入情况来看，6月份以前，富士康工人基本工资为1100元，加薪后为1200元，实际增加仅为9.1%。而深圳市7月份把最 低工资调整到1100元，富士康仅比法定最低工资标准高出100元。报告分析，声称加薪30%只是富士康为应对公共危机、逃避舆论谴责，慌乱中的虚假承诺。[8]
一旦此种情况发生在罢工前后，就会催生更激烈的矛盾。从一方面看，罢工是一种促进机制，在此机制下，劳资双方保持一种对抗张力，蕴藏矛盾激化的危机。但是这种风险的另一面则是促进沟通的机会，甚至于双方“互亮底牌”。罢工可以重新累积诚信，这是尊重契约自由的基础上达致的。
但是在我国的具体国情里，集体协商还处于行政强推之中。
如中华全国总工会称，2011年底实现已建工会组织的企业工资集体协商建制率达到60%，其中世界500强在华企业工资集体协商建制率达到80%以上。2012年底实现已建工会组织的企业工资集体协商建制率达到70%，其中世界500强在华企业工资集体协商建制率达到90%以上。2013年底实现已建工会组织的企业工资集体协商建制率达到80%，其中实现世界500强在华企业全部建立工资集体协商制度。[9]北京市则要求，至2012年，建立工会的企业，集体合同签订率达到95%以上，建立工资集体协商制度的比例达到75%以上。[10]
谈判主体缺失主要表现在企业特别是外商投资企业、私营小企业主的谈判意愿较低，劳方则存在未建立工会、工人维权意识较差、谈判能力低；工会方面则存在着“不敢谈、不愿谈、不会谈”等问题。[11]
此种目标的预设，在意图上是良好的、积极的，但是如果仅仅为了达到这个要求而推行
集体协商，往往会沦为政绩工程。从制度救济的角度看来，行政强力推行，在实施集体协商的效果上是值得商榷的，毋宁说是对集体协商的伤害。因为这种机制没有尽可能地尊重和发挥劳方、资方自愿的精神，过度的干预会造成畸形制度成效。在以劳资合作为前提和目标，以集体行动为主要策略的罢工行动前，非自愿协商，错失了协商的时机，只会激化罢工，造成对劳资合作关系的伤害。
因此，在涉及罢工立法中，需设置给予双方理性判断、冷静处理的时间。如理论上工人的冷静期，不仅仅是给政府和工会留出协调时间，也是给资方制定应对政策的时间，对实际与承诺不符的加以惩戒。在这种情况下，罢工是一种稀缺的制度资源，能够有效的调动各方利益，向着劳资合作、社会发展、人权进步的方向努力。
结语
当然，罢工权不同于一般私权；罢工之中的协商行为，也不能严格要求遵从民法意义上的契约自由，更应归属于社会法意义上的权利和自由。我国学界对社会法理论的研究还显薄弱，不过，这并不妨碍建构具有社会法意义的罢工权。这一项权利身处于集体劳动关系这一特殊的范畴内，而后者所包含的各项权能，无法掩饰的活性，以及对于人权发展的重大价值，正是中国劳工发展、解决中国社会矛盾所需要的。通过厘清和建立集体劳动关系法，以确定包括罢工权在内的集体劳权的实现，规制各种集体性劳动行为，应该成为立法和政策关注的重点问题。
[1] 瞭望东方周刊评出2008年度热词榜。参见新浪网，
http://news.sina.com.cn/c/
[2] 任小平、许晓军：职工权益自救与工会维权策略研究——基于“盐田国际"罢工事件的观察，载《学海》2008年第5期。
[3] 李余华，束安娜：罢工权的法理透析，载《华东法学学报》2009年第8期。
[4] 这一点恰如毛泽东《关于正确处理人民内部矛盾的问题》提出的“团结——批评——团结”方针，二者均指向维持关系、解决问题，均以“妥协+斗争”的策略解决具体的问题。
[5] 蔡禾：从“底线型”利益发展到“增长型”利益，载《开放时代》2010年第9期。
[6]任小平、许晓军：职工权益自救与工会维权策略研究——基于“盐田国际"罢工事件的观察，载《学海》2008年第5期。
[7]常凯：关于罢工合法性的法律分析，载于《集体劳动争议状况及对企业劳动关系的影响研讨会》论文集，2010年9月。
[8]第一财经日报：《高校调研报告称富士康滥用学生劳动力 》，
[9]中华全国总工会：中华全国总工会2011-2013年深入推进工资集体协商工作规划，
[10]中共北京市委：关于加强和改进工会工作的意见，
[11]王羚：全总启动工资集体协商三年规划，载于《第一财经日报》，
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