【案例回放】

2005年7月,李某被北京市某重点大学市政工程专业录取,在该校攻读硕士学位,学制三年。2008年3月,在该校举办的招聘会上,李某向某大型国有企业递交了个人简历。由于李某成绩优异、个人能力突出,加之专业对口,该企业很快就打电话通知李某参加面试。经过三轮面试和一轮笔试,李某从众多竞争者中脱颖而出,最终被该企业录用。2008年4月,李某与该企业以及学校共同签订了《全国毕业研究生就业协议书》,并获得了学校颁发的《北京地区普通高校毕业生就业推荐表》。单位要求李某毕业前先来实习,等李某拿到学位证以后再签订正式劳动合同。

自2008年4月开始,李某来到该企业实习,工作内容与其所在部门的其他员工无异,并且接受部门主管的直接领导,在工作时间上也完全遵守用人单位的规章制度。为了迎接奥运会的召开,增强企业文化建设,在2008年6月的一个星期四,单位组织了一场部门之间的足球比赛,部门主管安排李某在球队中踢前锋。当上半场比赛进行到40分钟左右,李某在跑动的过程中突然倒地,呼吸困难。其同事立即拨打了120,救护车在15分钟后赶到,但是在送往医院的途中李某就停止了呼吸。医院出具的居民死亡医学证明书上载明,李某死亡的原因系突发心源性心脏病,从发病到死亡的间隔时间不到半小时。　　

李某的家属认为李某的情况属于工亡,要求申报工伤,落实相应的待遇。而单位则认为,没有签订正式的劳动合同,李某还不属于单位的正式员工,但是基于人道主义精神,可以向李某的家属一次性补偿3万元。

【争议焦点】
1.实习生与实习单位之间是否构成事实劳动关系？

2.职工参加单位组织的足球比赛受伤是否属于工伤?

【正方反方】

正方：李某与用人单位之间成立事实劳动关系?

李某与用人单位之间构成事实劳动关系按照我国现行劳动法的规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。而在现实的劳动就业市场中,由于各种各样的原因,并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立,因而导致事实劳动关系大量存在。《劳动合同法》第七条规定:"用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。"原劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立——(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见,我国劳动法对事实劳动关系予以承认。　

本案中,李某与单位虽然还没有签订正式的劳动合同,但其在校大学生身份并非劳动法规定排除适用的对象。在工作期间,李某服从单位的管理和安排,遵守单位的各项规章制度,受部门主管的直接领导,所从事的研究工作也是用人单位业务的组成部分并取得报酬。因此,李某与单位构成事实劳动关系。

　　反方:李某与用人单位不构成事实劳动关系　　

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定:"在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。"学生未毕业前身份仍是学生,与校方之间的教育合同尚未终止。学生的主要目标是完成学校交给的学习任务,行为还需受所在学校的管理,与社会上的其他劳动者是有差别的。因此,在校学生并不具备劳动关系主体资格。

本案中,单位要求李某毕业前到单位实习,主要是通过李某在实习期间的表现对李某是否具备该工作岗位所需要的条件进行综合考量;李某也通过实习对单位的工作环境、工作内容以及企业文化等有进一步的了解。毕业后单位根据李某实习期间的表现及李某的个人意愿,协商签订劳动合同。如果其中一方对对方不满意,也可能出现不签订的情况。由此可见,在毕业前,李某与单位并不构成事实劳动关系。至于实习期间发生的伤亡事故,应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定来处理。

　　职工参加单位组织的足球比赛受伤是否属于工伤?

　　正方:职工参加单位组织的足球比赛受伤属于工伤　　

全国总工会劳动保险部1964年4月《劳动保险问题解答》第54问关于"因公与非因公的界限划分"的答复中是这样回答的:"职工参加本企业所组织的（不包括车间一级）各种体育活动比赛时负伤可以比照因公待遇处理。"

根据我国《工伤保险条例》第十四条的规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到伤害的应当认定为工伤。对此工作时间、工作场所和工作原因应当作广义理解,即工作时间并非只指平常固定的上班时间,工作场所也并非只是固定意义上的办公场所,工作原因并非只包含员工按劳动合同确定的本职工作,只要是单位基于自身利益而安排的与单位利益或公务活动有关的各项任务或活动,均可认为是工作。单位基于增强企业文化建设而组织的足球比赛,是与其利益相关的活动;确定职工为球员,是单位安排的一项工作;参加足球赛也是职工积极工作的表现。因此,职工在单位足球赛中受伤,应该认定为工伤。

反方:职工参加本单位组织的足球比赛受伤不属于工伤

对于全国总工会劳动保险部于1964年4月做出的《劳动保险问题解答》第54问的答复,已经不能作为认定工伤的法律依据。根据我国行政法的规定,劳动保障行政部门无权做出"比照工伤处理"的行政决定,是否属于工伤,只能根据《工伤保险条例》及有权机关做出的解释。　　我国《工伤保险条例》第14条和15条分别规定了应当认定为工伤和视同工伤的情形。工伤是指企业职工在工作时间、工作区域因执行职务过程中的负伤、致残或者死亡。虽然工伤是因工负伤,但并不是只要在上班时间受伤就是工伤,并非用人单位安排的所有事务都属于工作。职工参加足球比赛,与用人单位的正常业务没有内在的联系,与职工的工作职责也没有丝毫关联。此类活动虽是用人单位安排的,也不能认为是职工的工作,况且劳动者是自愿参加,因此发生的伤害不属于因工作原因所致,不应认定为工伤。

　　【忠告和建议】

对于实习以及实习期间发生的伤亡事故,目前法律还没有明确规定。如果在工作中发生事故,一般只能根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,按照责任大小由实习单位和学校对实习生承担医药费、营养费等损害赔偿责任。所以,在实习前实习生最好与单位做好充分的权责约定,从而更好地保障自己的合法权益。　　

而对于签订三方协议后去单位实习的应届毕业生,如果发生事故,就会在工伤认定上出现问题。三方协议书只是毕业生、用人单位、学校三方之间签订的就业意向,不是劳动关系的法律文件,对劳动关系没有约束力。只有毕业生到单位报到,并与单位签订了劳动合同或形成了事实劳动关系之后,毕业生才能和用人单位形成正式的劳动关系。而对于事实劳动关系的认定,在应届毕业生的劳动主体资格上也存在争议。所以,对于广大应届毕业生来说,虽然有很大的就业压力,但是为了保护自己的权益和避免纠纷,一旦条件具备,就应立刻与单位签订劳动合同。　　

对于职工参加单位组织的体育比赛受伤是否应认定为工伤,各方在理解上存在分歧。再加之一些地方出台地方规定予以规范,使分歧进一步加大。解决这一问题的根本办法是由相关部门做出有权解释。在相关解释出台以前,职工、单位都应当谨慎一些,例如做好体检或加强运动保护避免受伤,单位也可通过为职工购买补充商业保险的方式来"未雨绸缪"。     

（载于《职业》2009年第8期）