工伤保险立法中亟待完善的重要制度（二）
十一、增加“一次性赔偿残疾辅助器具”的内容，并对已缴纳工伤保险费的情况的承担主体加以规定
1、立法建议：
增加“一次性赔偿残疾辅助器具”的内容，并明确缴纳工伤保险费的情况的承担主体。
2、现状分析：
一些危险性大频频发生工伤事故的行业，其从业者以进城务工人员居多。进城务工人员受工伤后，由于他们具有流动性大、跨省区就业的特点，往往这在受工伤后选择一次性获得工伤赔偿。但选择一次性赔偿，对于需要安装辅助器具且需要更换的职工来说，由于《条例》没有规定可以主张一次性获得辅助器具赔偿，不得不忍受权利的被侵害——放弃后续辅助器具安装的赔偿。这也成为了那些一贯就想逃避责任的未缴纳工伤保险费的用人单位更进一步逃避责任的口实。更严重的是，这往往会导致社会保险经办机构与用人单位之间相互推脱责任。
3、立法建议的必要性分析：
建议增加“一次性赔偿残疾辅助器具”的内容，并对在已缴纳工伤保险费的情况下的承担主体加以规定。理由有，首先，工伤——是指劳动者因工作原因受到的伤害，而劳动者因工作受到伤害后其安装残疾辅助器具却无法获得保障，是对其权利的一种严重的恶劣的侵害；其次，设立工伤保险的目的之一——使工伤职工及时地获得救治、职业康复，若工伤职工在选择一次性获得工伤赔偿后，而安装残疾辅助器具的权利却无法获得保障，不利于工伤职工的职业康复，甚至会对工伤职工的身体造成严重的伤害。
4、典型案例：
【案例1】某银行的面点师，在工作中由于机械故障整个右胳膊被切除。由于单位已经一次性赔付了工伤赔偿，而拒绝支付其后续的假肢安装费，使其假肢安装没有保障。某银行这一行为，不仅对其职业康复造成了影响，更为甚的是这给她的身体带来了严重的伤害，由于长期没有安装假肢，右臂无法获得有效的运动，已经造成严重的肌肉萎缩。并且医生建议立即安装，否则肌肉萎缩会更进一步加重。
【案例2】江苏某地的工伤职工，工伤五级。单位为其缴纳了工伤保险费。由于单位不愿意与他继续保留劳动关系，他不得不选择一次性获得工伤赔偿，可是由于法律没有规定假肢的安装费是否可以获得一次性赔偿，承担的主体应为谁。社会保险经办机构与用人单位之间相互推脱，最终无法获得落实。
1、立法建议：
（1）增加：停工留薪期待遇按职工受伤前12个月的平均工资计算，职工没有工资标准的，参照同工种的平均工资计算。
（2）规定职工停工留薪期间的工资待遇随公司工资的平均增幅调整，公司工资平均增幅递减时，工伤职工停工留薪期工资保持不变。
2、现状分析：
《条例》规定停工留薪原工资福利待遇不变，然而这一规定过于笼统不够具体，不具有可操作性，不利于工伤职工权利的保护。我国目前用工形式多样，在行业工资标准、集体协商制度完善之前，用人单位的工资构成和支付方式成多样化。许多不良用人单位为了逃避责任，利用法律规定过于原则的漏洞，制定一个畸形的工资结构。比如把基本工资设为最低工资标准，而把加班工资或绩效工资设置极高。当工伤职工提出“原工资福待遇不变”时，用人单位往往会以基本工资是指职工在正常提供劳动的情况下的工资，而工伤职工在停工留薪期期间并没有实际的劳动，所以只支付基本工资。此外，由于“停工留薪期原工资福利待遇不变”过于原则，许多不良用人单位在调增职工工资时往往不给工伤职工调增，而调减工资却首先从工伤职工开始。
3、立法建议必要性分析：
（1）《条例》规定“停工留薪期原工资福利待遇不变”的目的是——使工伤职工在治疗期间获得生活上的保障。但由于该规定过于原则，不良用人单位往往会利用“原则”规避责任，结果是工伤职工的权利并不能因此获得保障。因此建议吸收《企业职工工伤保险试行办法》积累的成功经验，增加“停工留薪期待遇建按职工受伤前12个月的平均工资计算，职工没有工资标准的，参照同工种的平均工资计算”。
（2）工伤是指因工作原因受到的伤害。职工因工负伤后，由于法律规定不明确，职工工资待遇无法获得应有保障，却还受到歧视性对待，如单位所有职工涨工资，却唯独工伤职工却不能随之涨工资。因此，应在工伤保险法律中规定“职工停工留薪期间的工资待遇随公司工资的平均增幅调整，公司工资平均增幅递减时，工伤职工停工留薪期工资保持不变”，以确保工伤职工权利获得有效的保障，获得公平对待。
4、典型案例：
【案例1】
【案例2】
1、问题：
《条例》规定“本人工资是指工伤职工受伤前十二个月的平均缴费工资”，没有充分考虑现实状况，不利工伤职工权利的保障。
2、立法建议：
《条例》第六十一条增加一款：职工工伤保险待遇核定的时间与受伤时间是不同年度的，本人工资应按统筹地区工伤保险调增的幅度递增计算。
3、现状分析：
根据《条例》规定，本人工资时指工伤职工受伤前十二个月的平均缴费工资，且规定标准不得高于统筹地区上年度平均工资标准的300%，不得低于统筹地区上年度平均工资标准的60%。事实上立法者在立法时想到的只是工伤处理的理想状态，假想所有用人单位会依法缴纳工伤保险费，在法定时效内提出工伤认定申请，使工伤职工能够快速的获得工伤赔偿。然而现实状况是与立法者这种假想的理想状态相距甚远，许多不良用人单位未为职工缴纳工伤保险费，一旦发生工伤事故时，为了达到打压工伤职工少之支付工伤赔偿的目的，往往会恶意通过法律程序等手段拖延，导致工伤职工获得工伤保险赔偿时间离事故发生时间已有好几年。因此，若依然按工伤职工受伤前的平均工资计算工伤赔偿，是对工伤职工的一种明显不公，鼓励不良用人单位的恶意行为！
4、立法建议必要性分析：
《条例》第六十一条增加一款“职工工伤保险待遇核定的时间与受伤时间是不同年度的，本人工资应按统筹地区工伤保险调增的幅度递增计算”。理由有：
⑴有利于工伤职工获得合理的工伤赔偿，打击不良用人单位通过诉讼程序等手段恶意拖延支付工伤赔偿。许多不良用人单位之所以敢于通过各种手段拖延支付工伤待遇，原因在于拖延的结果也不过是按照受伤时工资待遇支付工伤待遇，反正不会增加支付赔偿的数额。在拖延的过程中，一旦工伤职工退让妥协，其少赔偿的目的就得逞了。增加此款，在一定程度上增加了用人单位的违法成本，对于遏制用人单位的违法行为有一定的积极作用。
⑵增加此款规定，对于工伤职工说更为公平合理。由于单位的行为恶意拖延，致使工伤职工获得工伤赔偿的时间与事故发生的时间相去甚远，而这些年我国经济水平是飞速发展的，人民的生活水平也是随之提高。所以仍然按受伤前的工资标准计算工伤待遇，对于工伤职工是不合理的，不利于保障维持工伤职工的与经济发展水平相适应的生活标准。
5、典型案例：
根据山东日照一位34岁的工伤职工来电反映的情况，该职工2004年6月遭受工伤，2004年11月申请工伤认定，但劳动局并没有认定工伤。后经过行政复议、行政诉讼等程序，劳动局最终于2006年12月作出了认定为工伤的结论，鉴定为三级伤残。2007年落实工伤保险待遇，依据的还是2004年的本人工资（为当地2004年上年人均工资标准的60%，因为该职工实际工资低于此标准）。如果按2007年的本人工资计算，计算到当地人均寿命的年龄，累计该工伤职工的收入差距会超过20万元。
1、问题：
一至四级工伤职工工伤保险待遇的规定需要进一步完善，才能更好的保障工伤职工的权利。
2、立法建议：
（1）增加“一至四级工伤职工在岗待遇”的规定；
（2）明确一至四级工伤待遇一次性解决办法和标准；
（3）增加“一至四级工伤职工的基本养老保险费缴纳”的规定，明确一至四级工伤职工的基本养老保险费个人缴纳部分由工伤保险基金缴纳。
3、现状分析：
（1）一至四级工伤职工中有一部分人员因其工作的特殊性，即使是遭受一至四级工伤并不影响其继续工作。如从事科研的工作人员，因工伤丧失双腿，但是其研发能力并没有降低，仍可以从事原来的工作。但是由于《条例》对于这种情形，工伤职工待遇未做出明确规定，影响了工伤职工做出工伤的阴影，走上岗位的积极性。
（2）在我国那些高危、工伤事故频频发生的行业中，从业者以进城务工人员居多，而进城务工人员最大的特点是，跨省区就业，流动性大，经济承受能力低。所以进城务工人员一旦遭受一至四级严重的工伤后，在其经济收入急剧减少，且在城市没有居所的情况下，往往会选择获得一次性获得工伤赔偿，回其原户籍所在地生活。此外，聘用进城务工人员的多为中小企业，中心企业往往存在经营上的不规范，风险承受能力差等问题，所以极易出现企业注销、破产等现象，尚且有许多企业根本就没有为工伤职工缴纳工伤保险费，所以进城务工的一至四级工伤职工更愿意选择一次性获得工伤赔偿。然而《条例》并没有明确一至四级工伤待遇一次性解决办法和标准，给工伤职工选择一次性赔付带来了诸多的困难。
（3）《条例》只是规定一至四级工伤职工基本医疗保险费缴纳的问题，并没有明确规定养老保险费缴纳。但是根据《条例》规定，一至四级工伤职工达到退休年龄时，停发伤残津贴领取养老金。可是由于《条例》没有明确一至四级工伤职工基本养老保险费的缴纳问题，带来了诸多的问题。
4、立法建议必要性分析：
（1）工伤保险的目的之一是使工伤职工获得有效的职业康复。而《条例》中没有明确一至四级工伤职工在岗待遇的问题，不利于工伤职工走出工伤的阴影，尽快的获得康复，重新走上工作岗位。因此增加“一至四级工伤职工在岗待遇”的规定是有必要的。
（2）对于一至四级工伤职工选择一次性赔偿，虽然劳动和社会保障部公布的《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》中规定一至四工伤农民可以选择一次赔偿，但是由于没有明确具体的赔偿标准，致使各地规定不一。尤其是某些地区为了片面的追求经济效益，规定选择一次性赔偿的标准非常的低，与选择长期领取工伤待遇相去甚远，根本就无法满足工伤职工的实际需求。
（3）对于一至四级工伤职工的养老保险费的缴纳问题，《条例》没有做出明确规定。各地规定不一，有些地区规定需要继续缴纳，而有些地区规定无须缴纳，有些地区就没有规定，这对工伤职工未来的养老保险待遇带来巨大的问题。此外我国将逐步实现基本养老保险全国统筹，若不做出明确规定，不利于养老保险基金的统筹管理。因此必须明确规定“一至四级工伤职工的基本养老保险费缴纳”。另外，考虑到一至四级工伤职工的伤残津贴十分有限，如果让工伤职工再承担一部分的基本养老保险费，那么无疑对一至四级工伤职工来说是雪上加霜。但是，如果不缴纳基本养老保险费的话，基本养老保险缴费年限不够的话，其退休后的生活将无法保障。因此，建议“一至四级工伤职工的基本养老保险费的个人缴费部分由工伤保险基金承担。”
5、典型案例：
1、问题：
对于部分或大部分丧失劳动能力的工伤职工而言，多少会对工作能力造成一些影响，因而也会影响工资收入的减少。
2、立法建议：
增加规定“（职工）因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的百分之九十，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。”
3、现状分析：
我国就业人员中产业工人居多，他们的工作技能非常的低，一旦遭受工伤后，如果不是迫不得已，一般不会选择与用人单位解除劳动关系重新再就业。但一些用人单位为了降低的自己用人成本，往往会利用法律没有“工伤职工调动工作岗位工资弥补”的规定漏洞，不断调动工伤职工的工作岗位，降低其工资迫使工伤职工自动离职。
4、立法建议必要性分析：
由于《条例》没有“工伤职工调动工作岗位工资弥补”的规定，许多用人单位利用这漏洞，迫使工伤职工主动离开单位，从而达到降低用工成本的目的。这非常不利于广大的工伤职工权利的保障。因此建议，吸收《企业职工工伤保险试行办法》的规定，增加“（职工）因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的百分之九十，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留”的条款。
5、典型案例：
于某是某公司的专职司机，月薪3500元。2007年于某发生工伤，被鉴定为六级伤残。工伤治疗结束后，由于于某不能再从事司机工作，单位安排其去做传达室工作，工资也降为每月1000元。于某接受不了，要求公司按照月薪3500元的标准支付工资，但是公司以没有法律规定为由，拒绝其请求。
1、问题：
七至十级的工伤职工，劳动能力上受到损害，在就业方面受到的影响较大，但是劳动关系方面并没有特殊的保护。
2、立法建议：
规定“符合一定条件（如在同一单位工作五年以上或者八年以上）的，用人单位应与工伤职工签订无固定期限劳动合同”。
3、现状分析：
在我国就业人员中，以产业工人居多，他们技能非常低，而且从事的重体力劳动。这部分从业人员往往在受工伤后，若离开原单位后很难再次找到工作。而《条例》规定，对于七至十级工伤职工劳动合同到期，用人单位可以与之终止劳动合同，这不利于对工伤职工的保护。这还只是其次，对于那些长期需要医疗依赖，或受伤部位以后极有可能引发病变的工伤职工，还有那些一辈子都需要治疗的职业病患者来说，劳动合同到期用人单位与之终止劳动关系，更是一种沉重的打击。
4、立法建议必要性分析：
规定“符合一定条件（如在同一单位工作五年以上或者八年以上）的，用人单位应与工伤职工签订无固定期限劳动合同”。一方面有利于保障工伤职工的劳动权，有利于劳资关系的和谐；另外一方面，有利于保障那些需要长期治疗的工伤职工的权利。
5、典型案例：
1、问题：
老工伤（是指
2、立法建议：
（1）建议规定：“职工个人对老工伤的工伤认定申请可以不受工伤认定时效的限制。”或“没有经过工伤认定的老工伤可以直接通过劳动争议处理模式向用人单位主张工伤待遇。”
（2）规建议定：“对于已经被认定为工伤或用人单位已经为其落实了部分工伤待遇的老工伤，其一次性支付的工伤待遇按照工伤认定或工伤发生时的法律规定执行，非一次性支付的工伤待遇按照现行法律予以调整。如果没有进行工伤认定、也没有享受过工伤待遇的老工伤，可以按照其主张工伤待遇时的法律规定确定工伤待遇。”
3、现状分析：
目前在国家层面对于老工伤处理问题的规定十分之少，《工伤保险条例》只有在最后的法律适用问题上对此问题一带而过，《工伤保险条例》第64条规定：本条例自
《工伤保险条例》第64条的规定引发的另一个严重问题是，剥夺了很多老工伤通过法律途径寻求救济的权利。因为《工伤保险条例》第一次规定了工伤认定时效，用人单位应当在事故发生或职业病被确诊之日起30日内申报工伤或者职工应当在事故发生或职业病被诊断之日起1年内向工伤认定部门申请工伤认定，对于尚未完成工伤认定的老工伤也需要适用此条规定，那么很多
4、立法建议必要性分析：
（1）工伤认定时效的设置是为了有利于督促劳资双方尽快化解工伤处理争议以及有关部门加强对安全生产的监督。这应该都属于用人单位应当承担的义务，那么工伤认定时效应当是对用人单位的限制，而不应作为对工伤职工的限制。因为，如果用人单位依法缴纳了工伤保险费的话，工伤职工被认定为工伤，那么大部分的工伤待遇将由工伤保险基金支付，用人单位只需要支付停工留薪期待遇、住院伙食补助费等项，即使用人单位没有缴纳工伤保险费，那么工伤认定的结论也将有可能是用人单位免除其不应承担的责任的一项重要依据。因此，对于一个遵纪守法的用人单位来说，申请工伤认定将有诸多好处。但是对于职工来说，及时地申报工伤除了能够尽快地解决纠纷之外，对其实体权利并无有利之处，因此，对工伤职工设置工伤认定时效督促其申报工伤，显然是不公平的，因此，职工个人申请工伤认定不应受工伤认定时效的限制。如果工伤认定时效制度无法做出变更的话，那么起码也不应因为工伤认定时效而剥夺工伤职工的实体权利，因为逾期没有进行认定的工伤，工伤保险基金自然不会承担支付工伤待遇的义务，而由用人单位承担全部的工伤待遇给付义务，这就使工伤保险待遇变成了工伤职工与用人单位之间的私权利义务，工伤职工应当有权利直接通过劳动争议的处理模式解决双方的纠纷，而不应错过了工伤认定时效而剥夺了其向用人单位主张工伤待遇的实体权利。
（2）“法不溯及既往”是法律的一项基本原理，现行的法律只对调整现行的法律关系。因此，对老工伤的处理也应如此，已经被认定为工伤或已经落实了部分工伤待遇的老工伤，其法律关系已经确认，因此其主要适用法律关系确认时的法律规定，但是对于法律关系持续存在的，新法对于此法律关系的内容做出过调整的，那么应当依据“新法优于旧法”的原则，对此法律关系的内容也做相应的调整。因此对于工伤职工与用人单位因为老工伤所形成的法律关系中的一次性支付的工伤待遇的内容和非一次性支付的工伤待遇的内容，则要分而处之，对于已经被认定为工伤或已经落实了部分工伤待遇的老工伤的一次性支付的工伤待遇按照其工伤认定或工伤发生时的法律规定执行，非一次性支付的工伤待遇按照现行法律予以调整。
由于没有完成工伤认定或落实过工伤待遇的老工伤，其法律关系还没有被确认，因此，应当按照“新法优于旧法”的原则，需要依据现行的法律规定确定其法律关系。据此，《工伤保险条例》可以规定：如果没有进行工伤认定、也没有享受过工伤待遇的老工伤，可以按照其主张工伤待遇时的法律规定确定工伤待遇。
5、典型案例：
沈某是辽宁某国企的老员工，1985年在一次工作过程中，沈某的大腿被切断，由于当时没有得到及时治疗，并且医疗事故水平有限，沈某的大腿不得不被截肢。截肢后的沈某，单位及时为其落实了工伤待遇，让其脱岗在家，每月支付50多元的残疾补助费。1997年，沈某所在的企业实行改革，由私人承包经营，但单位仍按照原来的每月50余元的标准支付沈某残疾补助费，但是这个标准远远维持不了沈某的基本生活，虽然沈某数次向单位提出按照《企业职工工伤保险试行办法》的规定，增加补助费标准，但是单位迟迟不予答复。1998年，沈某向当地劳动争议仲裁委员会申诉要求单位按照《企业职工工伤保险试行办法》的规定落实工伤待遇，但以没有法律依据为由败诉。最后在有关部门的调解下，沈某所在的企业答应将沈某的残疾补助费提高到当地的最低生活保障标准。
十八、将国家机关和事业单位纳入工伤保险适用范围，建立统一的工伤保险制度
1、问题：
由于缺乏完整、可行的国家机关和事业单位工作人员工伤处理规定，导致国家机关和事业单位工作人员的工伤无法正常处理，使得国家机关和事业单位工伤人员的工伤待遇得不到有效的保障。
2、立法建议：
扩大工伤保险的适用范围，将国家机关和事业单位纳入到工伤保险的适用范围。
3、现状分析：
我国自新中国建国初期，即建立了企业的工伤保险制度，使在工作中受伤的企业职工在制度上得到了救助的保障。
4、立法建议必要性分析：
工伤保险的宗旨是：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。除了企业之外，国家机关、事业单位也面临着工作人员因工作遭受事故伤害或患职业病的风险，防范国家机关、事业单位工伤风险、保障其工作人员的工伤待遇，同样需要制度的保障。因此，国家机关、事业单位参加工伤保险，是与工伤保险的宗旨相一致的。同时，国家机关、事业单位参加工伤保险，建立统一的工伤保险是体现社会公平的需求。无论是企业的员工，还是国家机关、事业单位的工作人员，同属于劳动者，那么劳动者在工作过程中，因为工作而遭受意外伤害或患职业病，理应享受同等的工伤待遇，而不应因为身份的不同，享受不同的工伤待遇。建立统一的工伤保险制度，使得国家机关和事业单位工作人员的工伤认定、伤残鉴定和工伤待遇一致，同时也有利于劳动者的流动，有利于体现制度的公平性。
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