工伤保险立法注定会成为社会关注的焦点，因为这对于工伤职工来说意味着其在多大程度上能够及时的获得医治、经济补偿及康复。而对于用人单位这意味着参加工伤保险能在多大程度上分散其风险。《社会保险法（草案）》第二审议稿（以下简称第二稿）和《社会保险法（草案）》第三审议稿（以下简称第三稿）均已向社会公布，本文将第二稿和第三稿的工伤保险部分进行比较，以其对我国工伤保险立法提出有效的建议。

一、第二稿、第三稿均未作出原则性规定，未能确立工伤预防、工伤补偿、工伤康复相结合的三位一体的工伤保险制度。

任何赔偿或补偿制度，除了规定给予一定的人赔偿或补偿外，其还承载预防的功能，以减少侵权行为或事故的发生。侵权行为法承载着减少侵权行为发生的预防功能，工伤保险制度亦同样承载者预防的功能，即减少工伤事故的发生。另外工伤康复对于工伤职工也是意义非凡，这意味工伤职工能否通过康复治疗重新走上社会再就业。因此，《工伤保险条例》第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”已从原则上明确了工伤预防、工伤补偿、工伤康复三位一体的工伤保险制度，虽然现行的工伤保险法律从某种程度上只能算是工伤补偿法律，并没有充分发挥工伤保险的工伤预防作用，对于工伤康复尚处于探索阶段。但是至少从原则上作出了明确规定，为建立三位一体的工伤保险立法留下了出路。然而无论是第二稿，还是第三稿均未能从法的层次，从原则上明确工伤预防、工伤补偿、工伤康复相结合的三位一体的工伤保险制度，不能不说工伤保险立法退步。另外从没有从法的层次上明确工伤保险的宗旨、原则，难以使工伤保险的理念深入人心，从一定程度上也会影响工伤保险法律的执行，以至于最终影响劳动者权利的维护。

所以，建议在《社会保险法（草案）》中增加一条“工伤保险旨在维护劳动者人身安全和健康。使因工作原因遭受伤害或患有职业病的劳动者获得及时、有效的医治，经济补偿和康复，预防职业安全卫生事故的发生，分散用人单位的工伤风险。”

二、“责任事故犯罪”和“违反治安管理”不再是排除认定工伤的情形。

《工伤保险条例》第十六条“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的；(二)醉酒导致伤亡的；(三)自残或者自杀的。”与之相比较第二稿第三十三条第二项规定违反治安管理的，只有受到行政拘留处罚的才为排除认定工伤的情形。而第三稿更进一步，不再把“违反治安管理”和“责任事故犯罪”列为排除认定工伤的情形。劳动者在劳动的过程中因工作原因遭受人身伤害，虽然违反了治安管理或其行为构成责任事故犯罪，但不再将作为排除认定工伤的情形，可以说是我国工伤保险立法的进步。

第一，劳动者在工作中因“责任事故犯罪的”和“违反治安管理的”伤亡，完全符合认定为工伤三要素：工作时间、工作地点、因工作原因受到的伤害；

第二，工伤保险制度维护的是劳动者的生存权，对于劳动者基本生活的保障。因此，我国工伤保险制度实行的是“无过失补偿”。那“责任事故犯罪的”和“违反治安管理的”伤亡完全符合认定工伤的条件，却因劳动者犯罪或违反治安管理却无法认定工伤的，违背了工伤保险的“无过失补偿”原则；

第三，工作中“责任事故犯罪的”或“违反治安管理”的伤亡，是因劳动者过失所致，不存在主观故意；

第四，工伤、犯罪、违反治安管理分属于不同法律规范调整，因此，不能因劳动者“责任事故犯罪”或“违反治安处罚”而剥夺其享有工伤待遇的权利。若因职工犯罪或违反治安管理而不能认定工伤，也违背了设立工伤保险的的目的“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。

三、工伤保险基金支付范围不包括工伤康复费用，无法全面保障工伤职工，使之康复走上社会再就业。

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与《工伤保险条例》相比较，第二稿第三十四条，第三稿第三十八条采取列举的方式明确了工伤保险基金的支付范围，同时也扩大了工伤保险基金的支付范围，这是工伤保险立法的进步。但是第二稿与第三稿相比较却是在退步。第二稿与第三稿相比较变化有：

其一，第二稿规定“康复费用”及五、六级工伤职工退出工作岗位的“伤残津贴”由工伤保险基金支付，而第三稿已删除；

其二，第三稿规定“终止或者解除劳动合同时，应当享受的医疗补助金”从工伤保险基金支付，而这是第二稿所未规定的。

通过上述对比，第三稿与第二稿相比是退步的。其退步不是表现在五、六级工伤职工退出工作岗位的“伤残津贴”不再由工伤保险基金支付，因为第三稿中规定“终止或者解除劳动合同时，应当享受的医疗补助金”由工伤基金支付，一进一出基本上保持了平衡。之所以说第三稿相对于第二稿是退步，第二稿规定“工伤康复费用”由工伤保险基金支付，而第三稿却删除了此规定。工伤保险制度是工伤预防、工伤补偿、工伤康复相结合的三位一体的，三者缺一不可。第二稿中规定“工伤康复费”由工伤保险基金支付，这是整个《社会保险法》（草案）中唯一关于“工伤康复”的规定，而第三稿中删除，若是这一版本草案成为最终颁布的定稿，这也就意味我国的工伤保险制度缺少了工伤康复的规定，是一个“瘸腿”的制度，是不完善的。

更为重要的是工伤康复对于工伤职工来说意义非凡。根据人力资源和社会保障部的统计，2008年百万遭受工伤的职工中，农民工占八成。农民工相对城镇职工来说，这一群体大多没有享受过良好的教育，在没有任何的职业技能培训的情况下就进入劳动力市场就业。因此他只能在没有职业技能要求的、以提供体力的岗位就业，主要集中在采矿业，建筑业，生产制造业等高危险，工伤事故频发的行业。因此，一般职工一旦遭受的工伤后，没有获得很好的治疗及康复，是很难再返回原岗位或寻找新的岗位就业。另外，这一群体大多为一个家庭的支柱，一旦他们无法再就业，也就意味意见家庭的崩溃，将面对无尽的苦难和贫困。所以，第三稿将第二稿中的“工伤康复费用”由工伤保险基金支付的规定删除，不利于全面的保障工伤职工，使之重返社会再就业，不能不说是立法上的退步。

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三、用人单位未参加工伤保险，且拒绝支付工伤待遇的，从工保险基金先行支付。

《工伤保险条例》的规定，用人单位未参加工伤保险期间发生的工伤，工伤职工享有的一切工伤待遇应由用人单位承担支付。与之相比较第二稿明确“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的，不影响个人享受工伤保险待遇。发生工伤事故的，由用人单位支付医疗费用；用人单位拒不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”这一规定使工伤保险的保障范围扩大，让所有劳动者能够享受到工伤保险的保障，使劳动者不会因用人单位未参加工伤保险拒绝支付工伤医疗费延误治疗伤情加重。而第三稿规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇；用人单位拒不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”更是“使所有工伤职工获得工伤保险保障”思想的体现和延伸。

用人单位未参加工伤保险拒绝支付工伤待遇的从工伤保险基金先行支付，这意味着工伤保险基金的支出在扩大，需要提高工伤保险基金承担风险的能力，降低其风险。可是现实状况是工伤保险参保率低，若只要用人单位不参加工伤保险且拒绝支付工伤待遇，均由工伤保险基金先行支付，面对安全生产职业卫生事故频发的现状，工伤保险基金将承担巨大的风险。因此，一方面需要提高工伤保险参保率，降低风险。如何做到让用人单位参加工伤保险，除了规定工伤保险基金承担更多的工伤保险待遇支付鼓励用人单位参加工伤保险外。还应制定相应的用人单位未参加工伤保险的惩罚性制度，以彰显工伤保险的强制性，大幅度增加用人单位逃避参加工伤保险的成本。另一方需要明确工伤保险制度中的工伤预防机制，通过工伤保险制度更进一步的降低安全生产职业卫生事故的发生率，降低工伤保险基金支付的风险。因此，需要在工伤保险的法律中明确奖励严格遵守国家安全生产职业卫生法律的用人单位。对于不遵守国家安全生产职业卫生法律的用人单位，导致工伤事故或职业病频频发生的，应当制定相应的惩罚性制度。除了应当承担更多的缴费外（用人单位缴纳工伤保险费的费率是根据其工伤事故发生率等因素确定的，因此工伤事故发生越多缴费就越高），还应当明确由于用人单位未遵守国家安全生产职业卫生法律的原因导致工伤事故或职业病发生的，在保障工伤职工或其家属获得工伤待遇的前提条件下，应当明确单位在工伤待遇支付方面承担更多的责任，或是制定相应的惩罚性条款。

四、第三人侵权导致的工伤，第三人拒付工伤医疗费或无法确定第三人的，由工伤保险基金支付。

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对于第三侵权导致的工伤，而产生民事侵权法与工伤保险制度的适用关系，《工伤保险条例》未能做出明确规定，第二稿也未有相应条款，第三稿虽然规定“由于第三人的原因造成工伤的，第三人拒不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”但未能从根本明确民事侵权法与工伤保险制度的适用关系，依然存在工伤职工能否既可获工伤保险待遇又可获得民事侵权赔偿，还是民事侵权赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金支付差额部分等问题。正是由于工伤保险法律规范未能对于第三人侵权导致的工伤而产生的民事侵权法与工伤保险制度的适用关系作出明确规定，致使各地规定及司法实践操作不一。对于第三侵权导致的工伤的民事侵权法与工伤保险制度的适用关系，现行的目前主要有两种模式，即补充模式和兼得模式。何谓补充模式？补充模式是指因第三人侵权导致的工伤，民事侵权赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金或用人单位应当补足差额部分。否则，工伤保险基金或用人单位不再支付工伤保险待遇。目前大部分地区采取补充模式，如河南、浙江等地。但是从各地规定及司法实践看，采取此种模式的往往需要工伤职工先提起民事诉讼向第三人主张民事侵权赔偿，然后再根据民事侵权赔偿的情况确定是否由工伤保险基金或用人单位补足差额部分。工伤职工需要先经历侵权赔偿的民事诉讼，不利于工伤职工及时的获得工伤保险待遇，有悖于《工伤保险条例》第一条规定确立的设立工伤保险的目的——使因工作原因遭受事故伤害或患有职业病的劳动者获得及时的医治、经济补偿。那何谓兼得模式？兼得模式就是指因第三人导致工伤的，劳动者在获得第三人的侵权赔偿后，亦可获得除实际发生的费用外的全部工伤保险待遇。采取此种模式只是少部分地区，其中最具典型代表就是山东省。采取兼得模式，劳动者因第三人侵权导致的工伤既可获得工伤保险待遇，又可获得民事侵权赔偿，较之补充模式这一模式使工伤职工的权利获得了更全面的保障。但采取兼得模式，二者可以兼得有可能使工伤职工获得的工伤保险待遇与民事侵权赔偿之和超出工伤职工的损失，从而违背民事侵权法确立的“受害人不能因其遭受侵害而获得意外收益”基本原则。

因此，对于第三人侵权导致的工伤，为了更进一步明确工伤保险制度与民事侵权法的适用关系。在保障工伤职工及时获得工伤待遇的前提条件下，应充分考虑降低工伤保险基金的风险。为此建议将《社会保险法（草案）》第四十二条变更为“因第三侵权导致的工伤，工伤职工可先向工伤保险基金请求支付工伤待遇，工伤保险基金支付工伤保险待遇后在其支付范围内获得代位求偿权。”

五、“被判刑正在收监执行的”不再为停止享受工伤待遇的情形。

《工伤保险条例》规定“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇： （一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的；（四）被判刑正在收监执行的。”第二稿延续了《工伤条例的》的规定。与《工伤保险条例》、第二稿相比较，第三稿删除了“被判刑正在收监执行的”的规定，“被判刑正在收监执行的”不再被列为停止享受工伤保险待遇的情形。相比较而言这是工伤保险立法的进步。

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首先，职工享有工伤待遇是因为其在工作中受伤，依据工伤保险法律享有的权利。而“被判刑正在收监执行的”，是因为触犯刑事法律规范应承担的法律责任；

其次，劳动者享有工伤保险待遇，是对其生存权的维护，以保障其基本生活。从现行刑事法律规范的看，有可能规定对较严重刑事犯罪行为的罪犯剥夺政治权利，或一些特殊行业，触犯刑事法律规范后禁止再进入该行业。而没有规定剥夺罪犯生存权，因此“被判刑正在收监执行的”停发工伤待遇有悖于刑法的立法原意；

再次，也许有人会提出，依据《监狱法》的规定，监狱设立医疗机构和生活设施，“被判刑正在收监执行”的劳改人员在改造期间的基本生活和医疗是由国家保证，监狱负责的。以此工伤职工在收监执行期间其基本生活费和医疗已由国家保障，监狱负责，所以应当停止工伤待遇的支付。其实这是现行法律的错的理解。第一，享有工伤待遇和劳改人员在改造期间的基本生活和医疗由监狱负责，所依据的法律不同，前者所以依据的是《工伤保险条例》及相关规定，而后者所依据的是《监狱法》及相关规定。第二，享有相应权利的事实依据不同，享有工伤保险待遇的事实依据是劳动者遭受工伤；而基本生活和医疗由国家保证，监狱负责的事实依据是犯罪被收监执行。第三，二者的资金来源也不同。工伤保险待遇由工伤保险基金承担支付，而工伤保险保险基金的资金主要来源于用人单位缴纳的工伤保险费；而罪犯收监执行期间的基本生活和医疗由国家保障，监狱负责。这也就意味着其主要的资金来源国家财政。所以，第三稿将“被判刑正在收监执行的”的规定删除，不再作为停止享有工伤保险待遇的情形之一。这是工伤保险立法的进步，厘清了不同法律规范的适用，有利于更好的维护工伤职工的权利。