《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）自2002年5月1日实施以来，发挥了巨大的作用，但已远远滞后于当前社会的需要，其存在的核心问题是防治体系与防治现状相脱节，造成防不住、治不了的局面，防控形势异常严峻。从目前的统计数据看，今后20年，中国职业病将持续高发，如不对现有的职业病防止制度进行全面修改，从制度病根上解决问题，职业病极可能成 为一代中国人甚至几代中国人的社会高利贷，成为中国现代化建设的巨大障碍。为此，《职业病防治法》的修改一定要围绕两个目标问题，即患有所防、病有所治；解决两个症结问题，即职业病防治管理体制的混乱造成预防真空、职业病诊断认定流程繁琐造成患者无治。

一、    职业病防治立法应回应社会需要

1.  明确以促进社会发展为立法目的

作为调整劳动者职业安全、健康的法律，职业病防治法应以社会保障、社会管理为基础，具有社会法的特点。关注民生、崇尚社会合作和注重社会协调的社会法理念应贯穿到本法中。但严格的说，从追求利润的地区发展理念看来，防治职业病与追求经济发展是冲突的。抓经济在很多地方意味着要牺牲劳动保护。由于劳动保护水平普遍较低，在职业病防治形势如此严峻的情况下，严格防控职业病就意味着限制实现经济发展的指标。如果不能协调保障劳动者权利和经济发展二者之间的冲突，《职业病防治法》的立法目的将持续陷入内在冲突，职业病防治的权利保护、社会保障意义将进一步弱化，具体反映在配套法律法规、文件受部门利益驱使，地方性政策受经济发展的政绩指标牵引。这种价值导向已经远远落后于和谐、法治社会的价值理念，不能回应社会的需求。带病的GDP终究会给我们带来沉重的精神、经济压力，在未来解决集中、多发职业病纠纷之际，必定要付出沉重的经济代价。

职业病防治立法一定要明确，防治职业病是促进经济健康发展，而不是单纯的促进经济发展。为此，《职业病防治法》第一条所规定的立法目的，“促进经济发展”修改为“促进经济健康发展”或“促进社会均衡发展”。明确规定社会发展的目的，以此提升职业病社会保障、管理的理念。

2.  改变目前卫生行政部门统筹管理的模式

职业病防治不能走单一依赖地方政府管理的模式，要限制经济指标影响，引导地方政策着眼于权利保障、民生改善、社会发展，必须加强职业病国家垂直防治体系的作用。但是目前的管理体制实施效果并不理想。2002年以来，《职业病防治法》规定卫生行政部门作为职业病防治工作的统筹部门，这样规定重视卫生行政部门疾病防疫、鉴定诊断的作用，但却忽略了生产作业场所职业安全检查、劳动合同制尚未有效实施等情况。事实上，后两者工作的疏漏正是目前职业病预防真空、职业病患者求助无门的原因所在。经过7年多的实施，我们可以清楚的认识到，造成职业病防治难的根本原因不是疾病防控、治疗的技术手段有限，而是劳动保障的意识落后。

在职业病防治体系中，卫生行政部门能否负起有效监管的责任？这是职业病防治体系在垂直监管上能否真正发挥作用的关键一环。如果卫生行政部门发挥不了应有的监管作用，那么哪些部门可以协助或者分担相应的职责，甚至担负起统筹工作的职责。这些都需要厘清关键问题、理顺工作关系后进一步确定。

3.  扩大社会参与和监督

多年来，由于职业病防治管理体制规定模糊，职业病防治工作存在多头管理、弱化监督职责的局面。随着密集型劳动产业的扩大，职业病危害的人群覆盖面远远超出生产安全事故和交通事故。从职业病社会监督实施的效果看，单纯依靠行政监督无法解决目前职业病防治监督薄弱的困局。职业病防治依然成为了普遍的社会问题，应当鼓励劳动者与工会组织、社会组织加强对用人单位的监督，鼓励检举揭发用人单位违反职业病防治法的行为，以此起到社会监督的效果。

没有监督的管理如同一纸空文，要有效实施综合管理，必须加强社会监督。《职业病防治法》在总则中明确规定职业病防治工作实行综合管理体制，但没有进行必要的阐释，这既是管理意识不到位的结果，也是综合管理不能有效实施的原因。作为社会保障型法律的职业病防治法，应该将社会监督具体化，提升工会组织、行业协会在其中的地位和作用。因此，有必要将该法第三条进一步明确，修改为“职业病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针，实行用人单位负责、行业规范管理、政府执法监管、职工群众监督的综合管理体制”。

《劳动合同法》的立法过程和实施普查引起了社会的广泛关注和积极参与，这也为职业病防治法的修改提供了思路，应当考虑加强信息公开。对于目前严峻的职业病形势，在劳动者、政府部门感受颇深，而社会的中间阶层却认识甚浅。这既有违社会保障的本意，也不利于有效实施管理和监督。为全面掌握全国职业病情况，便于及时制定相应对策，《职业病防治法》在总则中应增加建立国家普查制度的规定。建立目前多部门联动的普查机制，该条可以规定为“国家建立职业病普查制度。人力资源和社会保障部门、安全生产监督管理部门、卫生行政部门及工会组织等有关部门，定期对全国职业病情况进行调查、研究、分析，制定相应对策。职业病普查结果应向社会公布”。

 

二、    堵上吞没职业病工人的预防漏洞

1.  确立无预防则无经济发展的立法思路

职业病防治，防是根本。很多职业病职工在获得职业病待遇之前，不是被单位扫地出门，就是遭遇单位破产、注销，最终落得求治无助、告状无门的境地。随着病情日趋严重，很多人都感觉自己被判了死缓。“早知得这病，给多少钱都不干”，是多数职业病人的心声。面对无法逆转的职业病危害，社会将付出巨大的代价。从实施效果看，职业病防治法没有发挥规制的功能，由于普遍的不可逆性，职业病职工几乎陷入绝望的深渊。职业病危害在高发群体、行业中，几乎成为持续发生的公共卫生，视之为洪水猛兽不为过，亟待提高防控力度。

职业病危情告急，防病如同防灾。职业病防治立法不仅要在篇幅上重视前期预防，还要在“前期预防”一章中加大预防工作的重要性规定，尤其应该调整立法的思路，强调无预防无经济发展的思路，即，对预防标准的用人单位生产经营行为给予相应的限制和禁止。

2.  事前预警犹胜事后惩戒

要加强职业病预防除了完善监管体制以外，还要针对用人单位劳动保护行为有实际的规制。《职业病防治法》、《刑法》规定了用人单位不履行职业防护义务的罚则，但在现实中，仅因防护不利而获得处罚的却很少见。这其中有行政监管不力的因素，但是立法的漏洞也恶化了这一现实问题。对于实现职业病防治的立法目的来说，做好预防工作有着事半功倍的效果，但是目前的处罚仍然局限于事后惩戒，而不能着眼于事前预警。《职业病防治法》第十五条建设项目申报应提交职业病危害预评价报告，对于建设项目进行了规范，但是职业病危害防治工作的预警不应仅限于建设项目，在职业病危害密集发生的其他劳动密集型产业中也应予以关注。

如何实现职业病防治法立法目的，体现职业病防治在促进经济发展中的作用？除了维护职业健康、保障有充足劳动力投入经济建设以外，还应该将职业病危害评价的原则引入，成为生产准入的标准之一，并在后续配套的规定中加以细化，在社会上加以倡导推行。从生态的重要，我们看到环境资源保护的原则在立法、政策上有明显的体现，而职业病因素影响能否有如此礼遇，还需要立法者本着以人为本的思想和科学的发展观给予关照。

具体而言，《职业病防治法》应可借鉴环境影响评价制度，明确规定职业健康影响评价原则，针对职业危害因素岗位实施。本法在总则部分应增加条款“用人单位的工作环境和条件没有达到国家职业卫生标准和卫生要求的，不得从事生产经营活动，有关部门不得批准核发相应资质。”

3.  审批问责，严格规范职业病危害项目申报

《职业病防治法》第十四条第一款、第二款规定：“在卫生行政部门中建立职业病危害项目的申报制度。用人单位设有依法公布的职业病目录所列职业病的危害项目的，应当及时、如实向卫生行政部门申报，接受监督。”本法规定了用人单位申报的义务，但对用人单位未申报应承担的责任未进行详细规定。现实的情况是，很多有职业危害因素的岗位，用人单位都没有申报，劳动者也不知道工作对于健康的妨碍，以致患上职业病也没有建立职业健康监护档案，职业病预防管理如同一纸空文。

具体而言，在《职业病防治法》监督责任一章，加大主管部门的监督责任。对第十五

条增加第二款：“未提交预评价报告或者预评价报告未经卫生行政部门审核同意的，有关部门不得批准该建设项目。继而，将第十六条第二款修改为“职业病危害严重的建设项目的防护设施设计，应当由安全生产监督管理部门组织政府有关部门和工会组织共同审查，符合国家职业卫生标准和卫生要求的，方可施工”，将第三款修改为“建设项目在竣工验收前，建设单位应当进行职业病危害控制效果评价。建设项目竣工验收时，其职业病防护设施经审查部门和工会组织验收合格后，方可投入正式生产和使用”，将第四款修改为“安全生产监督管理部门应当将职业病危害控制效果评价报告审查结果通报各审查部门及工会组织”。

三、    重构职业病认定流程

4.  修改现行的职业病诊断和工伤认定的模式

职业病防治，治是转机。但是困扰职业病患者的因素，不仅在于治不好，还在于患了病却无法证明患了职业病。职业病诊断的制度障碍，造成了张海超们的百般努力、自证生病的困局。由于无法提交职业健康监护档案，很多劳动者在申请职业病诊断时就被卡住，无法启动职业病诊断程序，而一旦诊断为职业病，后续的工伤认定阶段形同虚设，徒增时间成本。要解决这个问题，只有重构职业病诊断、工伤认定流程。

工伤处理程序繁琐一直是社会大众诟病的对象，从劳动关系的确认开始，经历工伤认定、劳动能力鉴定，到最终的待遇落实，可能会经历长达3年多的时间。对于职业病职工来说，要增加了职业病诊断、职业病初次鉴定、职业病再次鉴定，比起一般的工伤处理，又将增加一段漫长的时间，由于职业病具有持续的医疗依赖，有些病情严重的职业病患者，往往还没走完程序，就因缺乏必要的医疗保障和生活保障而撒手人寰。因此，职业病处理的程序繁琐，将是摆在职业病救治维权路上的有致命拦路虎。

针对职业病处理机制的种种弊端，职业病处理机制重构势在必行。

由于生产作业场所劳动保护力度不够，劳动合同制度推行进度有限，一直以来，职业病诊断机构都承担着自身不能负荷的职能。根据职业病诊断机制的设置，在对职业史考察、职业场所环境卫生评价置于诊断环节，使得医疗卫生机构无形中与地方政府的政策偏好、经济发展形势捆绑在一起，极易陷入有为医助伦理甚至违法的临床诊断。只有排除加诸于诊断机构的诸多额外负担，才能减少劳动者不必要的成本负担和社会隐患。从职业病诊断到工伤处理，应还原职业病诊断机构的医疗救治义务、人力资源和保障部门的劳动保障义务。具体而言，《职业病防治法》第四章“职业病诊断与职业病病人保障”中“职业病诊断”，具有职业病诊断资质的医疗机构诊断，作为“职业病诊断”的临床诊断结果，职业病医院作出医疗诊断结论，人力资源社会保障部门作为职业病认定的部门。

5.  应明确规定异地诊断可适用

职业病诊断医院与当地经济因素捆绑在一起，已经不是理论上的问题。很多职业病农民工宁愿带病回乡诊断，就是表现之一。但是如此诊断，能否得到输出地工伤认定部门的认可，又是一个问题。2005年广东发生这样的案例，重庆打工妹张某在广东患病，但诊断结论不能认定为职业病，而在回乡后诊断为职业病，此时已经病入膏肓，尿毒症不治去世。家人诉诸广东当地劳动部门，遭到否定，理由是未经当地诊断机构认可，最后家人迫不得已提出开棺验尸。否定异地诊断给职业病职工和家庭造成了成本浪费和精神创伤，贻误治疗时机，人间悲剧反复上演。

事实上，《职业病防治法》已经做了先见之明的规定，即，在该法第四十条规定：“劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。”但该条规定在现实中没有得到执行。要明确异地诊断的合法性，可以再进一步规定异地诊断的适用，即，在该条增加一款，“用人单位所在地和本人居住地应对同级诊断机构作出诊断互相认可”

 

四、    加大对违法用人单位的惩治力度

6.  增加对恶劣违法用人单位的惩罚性赔偿条款

无论是防还是治，焦点问题是要加大对严重的违法用人单位的严厉处罚——让违法者没有资质生产、不敢违法生产、为违法生产付出巨大的代价，以示法律的惩戒作用。如果不让违法用人单位付费，就是职业病劳动者倾家荡产，就是纳税人被迫买单。但是，对于恶劣违法的用人单位，现行法律的惩戒模式过于单一，重视行政处罚，而忽视对于职业病职工的赔偿。尤其是目前职业病待遇较低的情况下，用人单位忽视职业病预防和赔偿，应该得到严厉的惩戒。《职业病防治法》应增加与用人单位违法行为对应的民事赔偿机制，以此也可增加劳动者维权的意识。

《职业病防治法》应借鉴《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》的思路，规定用人单位应对违法行为造成的严重后果，加大赔偿投入。本法第七十条“用人单位违反本法规定，已经对劳动者生命健康造成严重损害的，由卫生行政部门责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭，并处十万元以上三十万元以下的罚款。”增加一款规定 “用人单位未按照本法执行，给劳动者身心健康造成损害或导致劳动者经济损失的，用人单位要承担赔偿责任。造成工资福利待遇损失的，给予双倍的赔偿。”

7.  完善职业病认定举证分配责任

在《劳动合同法》实施之前，由于劳动合同制度落实情况弱化，劳动的职业史和职业

病危害接触史情况不明，造成职业病诊断机构难以受理劳动者的职业病诊断申请，一些职业病患者不能及时进入法定诊断程序。由于职业健康检查机构的技术落后、责任性薄弱，政府部门监管不力，许多劳动者在发现身患疾病后往往直接去申请进行职业病诊断。对于用人单位没有建立职业健康监护档案，或者拒不向劳动者提交职业健康档案，为劳动者进行职业病诊断设置障碍的，究竟该如何处理？

按照《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条的规定，劳动者申请职业病诊断时应当提供：（一）职业史、既往史；（二）职业健康监护档案复印件；（三）职业健康检查结果；（四）工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料；（五）诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。即使立法的意图并非完全由劳动者承担，但现实的职业病诊断中举证责任普遍为“谁主张，谁举证”的分配原则。这为劳动者进行职业病诊断维权设置了一个几乎无法逾越的障碍。当前劳动力仍然是供大于求，为了保住来之不易的饭碗，劳动者不得不放弃自己的一些权利，如签订正式劳动合同、要求缴纳保险、进行职业健康防护等。在申请职业病诊断与鉴定时，劳动者根本无法提供诊断与鉴定机构要求提供的这些材料，要承担举证不能的法律后果。有的不得不铤而走险，甚至会走上自残的道路，如张海超“开胸验肺”事件。

为此，《职业病防治法》第三十三条增加第四款：“用人单位未依法为劳动者建立职业健康监护档案，或者虽已建立却拒不向劳动者提交职业健康档案的；劳动者申请职业病诊断时，用人单位仍然未能提交的，视为用人单位放弃举证责任，不影响职业病的诊断结论。用人单位应承担职业病待遇。”

8.  强化用人单位未承担职业健康监护义务的法律责任。

职业病问题目前如此突出，很多问题无法得到解决，其中一个很重要的原因是因为用人单位的法律责任过轻导致不规范用工造成的。职业健康监护不仅是医疗救治、劳动维权的重要材料和证据，也是国家治理职业病工作的信息来源。《职业病防治法》对用人单位承担职业健康监护的法律义务进行了比较详细的规定，但是却疏漏了法律责任一环。

《职业病防治法》规定了用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行入职、离职职业健康检查的义务。现实中，用人单位往往不积极承担这些义务。要明确职业健康监护的义务，理顺多家用人单位之间劳动保障的关系，必须将职业健康监护义务与相应的法律责任挂钩，具体如下：

1）              对于可能接触职业危害工种的劳动者，在其入职时必须进行入职健康检查，以

确定其是否已患有职业病，如果其已经患有职业病，新的用人单位不承担责任，如果没有患有职业病或者用人单位没有对其进行入职前的健康检查，那么用人单位不得免除承担职业病待遇的责任。

2）              对没有进行离岗健康检查，职业病患者在确定责任主体时往往出现难题，因此，

为了厘清关系，划清责任，应当明确用人单位未进行离岗健康检查的法律责任，即不得免除承担赔偿责任，与其他责任主体承担连带责任。

五、    解决农民工现行立法外职业健康危害问题

随着经济模式的更新换代，医疗技术水平的提高，职业病的种类也有所不同。我国分别于1987、2002年发布《职业病目录》。87年版的职业病目录共收录了九大类、99种职业病，2002年版职业病目录共收录了十大类110种职业病。时隔十五年，增加了一个大类、11种职业病。随着社会的快速发展、科技的不断进步，新的有毒、有害工种的不断出现，新的职业病种也在不断增加，虽然《职业病防治法》第二条第二款规定职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布，但是由于一直缺乏这一规定的具体规定，导致职业病目录无法根据现实情况及时得到调整、更新。许多困扰劳动者的高发疾病，如IT业电辐射是否为职业病应该得到政府和公共卫生机构更多的重视和投入。

由于全球普遍存在的职业病立法技术的限制，存在于办公室的职业病或许还不能得到立法突出的重视，但是在我国的现阶段国情下，理应根据行业、群体的特点对低收入、密集型农民工群体的职业健康危害给予特别的关注。

据调查，由于工作时间长、工资较低等原因，高血压、心律失常已成为农民工群体常见病和多发病。统计数据显示，农民工普遍平均每周工作6．59天，平均每天工作9．52小时。超过一半的农民工每天工作时间在8小时以上，近七成的农民工每周七天都要工作。这样的劳累程度不仅一患有常见病和多发病，也增加了职业病的发病机率。这些常见病、多发病已经成为新型的“职业病”，但是多数患病农民工无法获得工伤保险、医疗保险待遇。职业病防治法应该正视这个现实，探究解决问题的方法。

《职业病防治法》第二条规定了职业病的概念，列举了职业病危害因素，既“本法所称职业病，是指在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。”在《职业病危害因素分类目录》中，职业病危害因素仅限于粉尘、放射性物质、化学物质、物理因素、生物因素、导致职业性皮肤病的因素。如此规定，将职业性危害因素的范围大大缩小。由于农民工是目前职业病危害的最大群体，而对他们的职业健康保障最为薄弱，除了可视的、可测的职业危害因素，他们还经受着高负荷、长时间劳动带来的疾病隐患的困扰。而一旦发病，在现行工伤保险调整范围之外的，更无法得到治疗。对于这种“过劳”引起的职业病，许多国家均将此排出在职业病范畴之外，国际劳工组织在《1981年职业安全和卫生公约》也仅做了原则性规定。但也有明确规定，如韩国首尔市政府和韩国劳工福利协会规定，将机动车司机精神紊乱也归入了职业病鉴定的范围。我国的职业病防治立法应考虑劳动密集型产业、高风险、农民工群体劳动保障水平较低的特点，对于解决农民工过劳带来的职业伤害危险，可区分行业、职业立法。

职业病防治法应对职业病危害因素做出概括式规定，为解决“过劳”带来的职业伤害留下空间，规定立法部门和行业协会可根据某行业特点，制定解决“过劳”的职业病防治法律和政策。