新业态从业人员劳动权益保护2020年度调研报告(一）

课题组成员：黄乐平 郝正新 田艳琴 韩容

一、前言
2008年金融危机之后，爱彼迎（Airbnb）、优步(Uber)等共享经济企业开始崭露头角，从鲜为人知的领域到如今全球范围内竞相追捧的新经济增长模式，共享经济以燎原之势快速地渗透到人们生活的方方面面，扩展至经济社会的各个领域。根据《中国分享经济发展报告（2016）》，“分享经济是信息革命发展到一定阶段后出现的新型经济形态。互联网（尤其是移动互联网）、宽带、云计算、大数据、物联网、移动支付、基于位置的服务（LBS）等现代信息技术及其创新应用的快速发展，使分享经济成为可能。” 分享经济成为经济发展新动力的同时，也带来了“新就业形态”，造就了一支规模庞大的新业态从业者队伍。
根据《中国共享经济发展报告（2020）》，“2019年我国共享经济参与者人数约8亿人，参与提供服务者人数约7800万人，同比增长4%。平台企业员工数为623万人，同比增长4.2%”。根据报告，共享经济的参与者主要分为两类，一是平台员工，多为技术员、网站设计、运营等工作人员，这些人基本都是平台的正式员工，与平台公司之间存在正规的劳动关系；二是参与提供服务者，如滴滴司机、外卖配送员、家政工等，就法律关系而言，这些人大多数不是平台的员工，与平台没有签署劳动合同。第二类参与提供服务者就是通常所说的“新就业形态”。尽管目前关于“新就业形态”的确切含义并没有达成一个共识，更没有一个权威定义，但共享经济催生的“新就业形态”例如外卖配送员、快递员、网约车司机、网络主播等大多为灵活就业人员。有学者认为“参与提供服务者”并非全都是“劳动法所讨论的平台用工”，由于平台用工的垄断性质突出，将主要的各类平台用工市场，如网约车、代驾、同城快递和外卖送餐平台的劳务提供者进行大致估量，可粗略估算出平台用工人数规模应在2000万以内。
对于以“临时性、非全日制、季节性、弹性工作等灵活多样形式”实现的就业，我国官方文件中多称之为灵活就业。2001年，全国人大通过的《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》，首次在政府官方文件中提出“灵活就业”概念，规划指出：“要实行灵活的就业形式，引导劳动者转变就业观念，重点采取非全日制、 临时性、 阶段性和弹性工作时间等多种灵活的就业方式。” 灵活就业往往还有另一个同义语——非正规就业。20世纪70年代国际劳工组织提出了“非正规就业部门”的概念，大致包括微型企业、家庭企业和独立服务者三类。与正规就业部门相比，这些部门的就业往往具有不稳定性、接受到的系统培训和教育的机会少、享受到的公共服务和社会保障较少，而且大多数情况下并没有进入到官方的就业统计体系。 但在国内，这一就业形式多称之为“灵活就业”。随着共享经济蓬勃发展和全面推进，以“新就业形态”呈现出来的灵活就业形式成为我国劳动力市场中一种重要的就业形式。2015年，十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出，加强对灵活就业、新就业形态的支持，促进劳动者自主就业。这是中央文件首次公开提出“新就业形态”的概念。
新就业形态是一种特殊的灵活就业形式。灵活的就业形态带给劳动者自由的工作模式，比如灵活的工作安排、更多的工作机会等，但他/她们的劳动权益保障缺失问题却一直如影随形，新就业形态也不例外。林嘉教授认为，新就业形态从业者劳动权益保护面临的法律困境主要有：从业者和用人单位法律关系的定性模糊化，从业者工作时间过长、缺乏必要的劳动基准保护,职业风险大、工伤认定困难等。 就新业态从业的网约配送员 而言，劳动权益保护中最为突出的问题之一即为职业伤害，其职业伤害多由交通事故导致。据上海市《2019年上半年全市快递外卖行业交通事故情况公布》数据显示，2019年上半年，上海市共发生涉及快递、外卖行业各类道路交通事故325起，造成5人死亡、324人受伤。发生交通事故较多的企业为饿了么、美团、盒马和顺丰。2019年上半年，快递、外卖行业与机动车发生的交通事故中，致快递、外卖人员死亡的有3人(圆通快递人员1人、饿了么送餐员2人)，受伤的有154人。
北京义联劳动法援助与研究中心和北京义联社会工作事务所的研究团队（以下简称义联研究团队）自2018年以来致力关注以外卖配送员和快递员为主的新业态从业者的劳动权益保护，一方面针对这一群体提供了普法、法律援助等基础法律服务，另一方面通过对这一群体开展调研、访谈和研究，对该群体的权益保障进行了深入地分析和研究。
2019年，义联研究团队曾发布《新业态从业人员劳动权益保护——北京地区快递从业人员职业伤害保护调研报告（2019）》，该报告调研北京市的外卖配送员和快递员的劳动权益的状况，并发现新业态从业者劳动关系模糊、劳动基准保护缺失和职业伤害问题突出，工伤保险难以覆盖等突出问题。通过对灵活就业人员的国内外工伤保险实践和立法模式的梳理，对灵活就业人员职业伤害问题提出了相应的对策和建议。报告发布后，收到了很多专家学者的宝贵建议，让我们受益匪浅。2020年，义联研究团队通过问卷和访谈的形式对新业态从业人员职业伤害多发的原因进行了深入调查，对工伤保险政策和制度中的技术性难题进行了更深入地挖掘。
2018年全国两会期间，多名政协委员建议，要重视解决新业态从业人员工伤保险缺失的问题。对此，人社部在答复中表示，将适时启动《工伤保险条例》的再次修订工作，把外卖配送员、网约车司机、快递员等新业态从业者纳入工伤保险制度保障当中。义联研究团队期望以自己的努力为新业态从业人员的职业伤害保障提供有益的探索，也期望报告在助力新业态从业人员职业伤害的立法完善方面提供有价值的参考。

二、调研报告内容概述
（一）概念界定
新的就业形态衍生出了一些新概念例如“新业态从业人员”、“众包”、“专送”等，这些概念在新领域的企业、从业人员中广泛使用，但尚未有明确的内涵和外延。对概念内涵和外延的准确界定是研究工作的基础，也是横亘在研究路上的第一道难题。为准确传达报告的思想，首先对本报告中较常使用的一些概念做出界定，以方便交流。
新业态从业人员。本报告中的新业态从业人员是指以“新就业形态”就业的从业人员。所谓“新就业形态”是伴随新一轮科技革命的发展和移动互联网、大数据、云计算等信息技术的运用而出现的一种新型就业形态，不同于传统产业模式，它通常以互联网平台、分享经济等新技术为依托，呈现出灵活多样的就业形态，比如基于共享经济、零工经济的平台用工，如网约车、外卖配送等；有以电商、新零售、“网红经济”为代表的就业、创业等，如直播带货；还有以自媒体运营、知识技能分享、社群经济为代表的知识服务行业，如付费课程、内容打赏、有偿问答、知识社群等。 新业态从业人员不包括平台正式员工比如技术人员等具有规范劳动关系的劳动者。
专送和众包。目前市场上的外卖配送员主要分为两种类型——专送外卖配送员和众包外卖配送员。美团配送平台认为专送骑手规范管理、固定上下班时间、收入稳定，众包骑手跑单自由、结算灵活。 蜂鸟即配认为专送骑手全职工作、收入稳定，众包骑士自由接单、灵活结算。 根据专送骑手和众包骑手的工作模式和用工管理方式，我们认为专送外卖配送员，全部是全职工作，隶属于平台-加盟商-站点三个层级，接受严格的线下管理，三公里内配送价固定，每天也有固定的送单量，其一般与加盟商或者劳务派遣公司存在劳动关系。众包概念一词产生于美国，在外卖配送行业，众包是指“把原来由企业员工承担的配送等工作，通过技术平台转交给企业外的社会大众来完成” 。众包外卖配送员，可能兼有其他工作，下载注册配送专用APP即可成为骑手，送单仅接受平台奖惩规则的约束，配送距离、工作时间和配送单没有强制性的要求，主要是派单，也可以自己抢单。根据配送APP的协议，众包骑手与配送平台之间存在居间法律关系。
（二）调研设计和调查概况
本报告调研部分以新业态从业者为调研对象，采用定量和定性相结合的调查方法，探究他们职业伤害频发的原因。
1.调研对象
本报告的调研对象是新业态从业人员中的外卖配送员，主要基于几点考虑：一是外卖配送员和快递员的用工模式趋于相近，都包含了强从属性的劳动关系用工模式和弱从属性的承揽用工模式，外卖配送员中这种用工关系更为典型；二是外卖配送员和快递员的职业伤害原因类似，通过对外卖配送员的深入研究，可以较为全面了解类似群体职业伤害多发的原因；三是基于之前的调研经验，外卖配送员群体接受调研的意愿要高于快递员。
本报告的主要研究群体是北京地区的外卖配送员。北京地区的外卖消费群体庞大，餐饮市场发达，也有规模不小的外卖配送员队伍。根据美团研究院《城市新青年2018外卖骑手就业报告》显示，外卖骑手数量与各省GDP呈正相关，北京市的外卖配送员数量位居前列，仅次于广东省、江苏省、浙江省和上海市。
2.调研方法和调查概况
本报告调研部分主要采用定量与定性相结合的研究方法。
定量调研主要采取问卷调查的方式。问卷采用电子问卷的形式，根据北京市的外卖配送员分布的区域特点，采用街头调查的方式，按分布区域搜集问卷。本次调研的城区主要是海淀区、朝阳区、西城区、东城区、丰台区、房山区、昌平区，其中外卖配送员数量最多的海淀区和朝阳区搜集的问卷数量也较多。受疫情影响，调研志愿者人数减少，疫情反复调研中断等原因，问卷调研过程一度进行地非常艰难。问卷调研最终一共搜集了321份问卷，剔除4份无效问卷，共计317份调研问卷。
定性调研主要是通过面谈、微信语音聊天和QQ聊天等方式开展对外卖配送员的深度访谈。了解他们的劳动过程、生活风险、职业伤害频发的原因等。由于部分访谈在疫情期间进行，也了解了他们在疫情期间的工作遭遇和生活经历，共计访谈了15位外卖配送员。
（三）调研结果概述
1.外卖配送员的群体特征
从性别比例上讲（表1），男性外卖配送员占样本总量的96.85%，女性外卖配送员占比仅3.15%。女性占比少，缘于外卖配送的工作特征——高强度的体力消耗和超长的工作时间。在我们访谈过程中，女性外卖配送员都有提及外卖配送工作的辛苦，自己不能坚持很长时间。
从年龄上来讲，外卖配送员主要分布在21-45岁之间，其中26-35岁的占比将近56.5%，占据外卖配送员的主力。45岁以下的外卖配送员比例高达95.6%。整体而言，外卖配送员群体以青年为主，1985-1995年龄段是外卖配送员主体，1995后和2000后正在逐渐加入外卖配送员劳动者大军。
从户籍类型上来讲，户籍为农村的外卖配送员占到全体配送员的81.7%，而97.5%的外卖配送员来自外地。这一数据说明北京市绝大多数的外卖配送员都是外地来京农民工。
从婚姻家庭和交往需求上看，多达62.5%的外卖配送员处于已婚或离婚状态，较大的生活和经济压力是他们选择外卖的主要原因，而囿于北京高昂的生活成本，有家庭的外卖配送员与亲人、配偶长期分离，对他们的家庭关系造成负面影响。在未婚的外卖配送员中，恋爱交际也成为首要问题，占比25.87%的外卖配送员未婚也没有恋爱对象，也有强烈的交际和恋爱需求。
从学历上看，外卖配送员整体学历偏低，87.1%的外卖配送员学历是高中（中专）及以下，但收入并不低。根据义联去年的报告，外卖配送员这一群体的收入多数在6000-8000元之间。而根据麦可思研究院和社会科学文献出版社联合出版的2019年度《就业蓝皮书》，2018届大学毕业生月收入为4624元，其中，本科毕业生月收入为5135元；高职高专毕业生月收入为4112元。以初高中学历为主体的外卖配送员的收入高于大学毕业生，这也是外卖配送员职业具有吸引力的一大因素。
 

 

2.外卖配送员的工作特征
根据调研，外卖配送员群体中兼职骑手并不多，绝大多数外卖配送员将外卖配送作为主要职业，且成为其工作期间的唯一收入来源。
2.1劳动时间持续增长，劳动强度大，从业时间短。
95%以上的外卖配送员日工作时间超过8个小时，其中每天工作时间在11-12小时的占比38.80%，工作时间在12小时以上的占比28.08%。对比去年的调研结果（工作在11-12小时的占比30%,每天工作12小时以上的占比25%），可以发现外卖配送员的劳动时间持续增长，每天工作11小时以上的外卖配送员占比增加，达到66.88%。外卖配送员的劳动强度也体现在其每月的送单数量上。
根据统计结果，44.16%的外卖配送员每月的送单量都在800单以上，送单的数量是外卖配送员工作量的重要表征，多数外卖配送员都面临高强度的工作压力。工作时间的增长和送单量的高企不下的背后是平台单方面降低单价，外卖配送员被迫延长工作时间以维持原来收入。
   
图1.平均每天工作时间   

                 

图2.平均每月单量

长时间、高强度的工作压力导致外卖配送员呈现出流动性高的特点，很难有外卖配送员在岗位上长期坚持下来。超过59%的外卖配送员在外卖行业从业不超过3年。
  
图3.外卖行业从业年限

2.2九成骑手将外卖配送作为谋生手段，普遍采用计件工资
89.6%的外卖配送员称当前所从事的外卖配送工作是唯一的收入来源，外卖配送成为劳动者的谋生手段。但是在外卖配送员中，有54.89%的外卖配送员是专送用工模式，43.85%的外卖配送员是众包用工模式。其中占比较少的其他方式是美团、蜂鸟等平台为加强管理，在众包配送员中推广的一种模式，这种模式下的外卖配送员一方面要接受平台的强从属性的管理，另一方面又和众包配送员一样，接受承揽法律关系的限制，没有劳动法律的保护，这里将其认为是众包外卖配送员。
   
图4.是否是主要收入来源                         

 

 图5.骑手类型

计件工资是外卖配送员的主要工资计算方式，根据统计，72%的外卖配送员工资计算方式都采用无底薪计件工资。这意味着不管是承揽用工模式的众包外卖配送员还是劳动关系用工模式的专送外卖配送员，计件工资都是主要的工资计算方式。事实上，根据质性访谈资料，专送外卖配送中，配送站点所声称的底薪，也要达到一定的单量，达不到相应单量就按单计价。例如访谈中接触的一位外卖配送员说到，自己所在的站点声称底薪4000元，并按照单量分段计价，500单以内，每单8元；500单到800单，每单8.5元；800单到1000单每单9元；1000单以上每单9.5元。但是如果外卖配送员一个月的送单量达不到500单，就按照单量计价，收入也达不到4000元。
  
图6.工资计算方式

3.超时、投诉和罚款——平台对外卖配送员劳动过程的控制
3.1五大问题构成外卖配送员的职业难题
客户差评投诉、禁止电动车进入小区学校、交通事故风险、极端天气和送餐时间短成为外卖配送员面临的主要职业难题。在职业难题的选择中，73.8%的外卖配送员选择了“客户不理解，差评、投诉压力大”，70.4%的外卖配送员选择“禁止电动车进入小区学校等，送餐难度大”，60.3%的外卖配送员选择“交通事故风险大”，58.36%的外卖配送员选择“极端天气有风险”，46.37%的外卖员选择“送餐时间短”。这些职业困难的背后是平台对外卖配送员劳动过程的控制和管理。平台通过罚款的管理手段将客户的差评、投诉与外卖配送员的收入挂钩，外卖配送员为了避免被投诉，只能一边遵循平台讨好消费者的系统设计，一边不得不满足部分消费者不合理的要求。午高峰的外卖配送时长是平台的核心竞争力，以效率和利益为主旨的平台不顾诸如电动车禁止、楼层限制等客观条件限制，为了抢夺市场，通过送达时间预估系统所确定的送餐时间，进一步加剧骑手的送餐压力。平台对外卖配送员极端天气的出勤要求和配送速度等都成为外卖配送员身上无形的紧箍咒。

 
 
图7.所从事的职业面临的主要困难

3.2遭遇罚款的几率大，超时、餐品损坏以及客户差评或投诉是首要原因
作为平台的一种管理手段，罚款对外卖配送员劳动过程的控制和管理效果突出。绝大多数外卖配送员都遭遇过罚款，只有9.8%的外卖配送员声称没有遭遇过罚款。其中罚款既来自外送平台，也来自承包配送站点的代理商公司，部分外卖配送员还要承受来自两个主体的双重罚款。就遭遇罚款的频次而言，遭遇罚款的几率很高，55%的外卖配送员每月都要遭遇一次以上的罚款，其中罚款五次以上的占比高达16.72%。

  
  
图8.遭遇过哪个主体的罚款

               

图9.每月遭遇罚款的频次

超时、餐品损坏以及客户差评或投诉成为外卖配送员遭遇罚款的主要原因。57.1%的外卖配送员因为客户差评或者投诉遭遇罚款，56.47%的外卖配送员因为超时遭遇罚款，另外有36.28%的外卖配送员因为餐品损坏遭遇罚款。
  
图10.因何种原因遭遇罚款

3.3超时和餐品损坏是客户投诉的主要原因
遭遇投诉的外卖配送员中，超时和餐品损害成为他们遭遇投诉的主要原因。56.78%的外卖配送员因为超时遭遇客户的投诉，32.49%的外卖配送员因为餐品损坏遭遇客户的投诉。众包配送员的罚款规则都由平台制定，在配送APP里都有详细的说明。专送配送员则要遵守代理商公司制定的罚款规则，专送外卖配送员遭遇的罚款会比众包配送员更严重。所以，在餐品损坏的情况下，面对高昂的罚款金额，很多外卖配送员都会选择自己联系消费者赔偿，避免客户投诉。
 
图10.遭遇投诉的主要原因

3.4配送超时现象普遍但不严重，平台和商家是导致超时的主要原因
配送时间是衡量外卖配送员工作成效的重要指标，也是平台控制外卖配送员劳动过程的主要手段。根据统计，只有17.67%的外卖配送员准时率能达到100%，75.39%的外卖配送员准时率在90%-100%之间，只有近7%的外卖配送员准时率在80%以下。这说明超时现象在外卖配送过程中十分普遍，但超时的现象并不严重，超时的单量占比不大，绝大多数外卖配送员的准时率都在90%-100%之间。
 
 

图11.送餐准时率

至于造成配送超时的原因，绝大多数的外卖员将矛头直指平台和商家。在造成配送超时的原因中，93.38%的外卖配送员认为是“商家出餐慢”，42.59%的外卖配送员认为是“平台预定的送餐时间短”，另有39.75%的外卖配送员认为是“平台设计的路线不合理”。
 
图12.造成超时的主要原因

4.普遍存在工作压力，对职业安全保障最为不满
外卖配送工作带来的是普遍的压力，只有15.77%的外卖配送员认为“完全没有压力”，认为“压力较大”以及“压力非常大”的占比近36%。就配送工作的整体满意度而言，只有少部分外卖员对这份工作感到满意，其中17.35%的外卖配送员对外卖配送工作“比较满意”，5%的外卖配送、员对配送工作完全满意。12.9%的外卖配送员对配送工作“比较不满意”，4.7%的外卖配送员对工作完全不满意。
   
图13.工作压力                       

 

图14.工作整体满意度

我们调查了外卖配送员对收入和职业安全保障两项的满意度。相较于收入和工作整体满意度而言，外卖配送员对配送工作的职业安全保障最为不满。30%的外卖配送员对配送工作的职业安全保障“比较不满意”或“完全不满意”，23%的外卖配送员对配送工作的收入“比较不满意”或“完全不满意”。15%的外卖配送员对配送工作的职业安全保障感到满意，19%的外卖配送员对陪配送工作的收入感到满意。
    
                             
图15.工作职业安全满意度                 

 

图16.工作收入满意度

三、平台经济的劳动控制——配送行业中的劳资博弈
    外卖配送员交通事故多发，职业伤害严重的现状引起了很多有益的思考，一些声音将责任归咎于基于数据和逻辑的平台算法系统，甚至追责到设计系统的程序员。也有学者提出“下载劳动” 的概念，认为是人工智能平台作为有机体全面控制塑造了配送劳动者。我们认为配送劳动者作为“以工资收入为主要生活来源”的劳动者，并没有突破雇佣劳动者的概念。配送劳动者群体突出的劳动权益保障问题是由垄断市场的平台企业强势地位所导致的。至于算法系统与配送劳动者的关系，我们认为正如同机器大工业中，资本通过机器来规训和异化流水线工人，配送劳动者也被垄断资本所掌握的系统所规训和异化。通过梳理外卖配送员行业历史更让我们清晰地看到配送员的劳动法保护在企业的市场竞争和垄断中是如何一点一点瓦解的。我们认为外卖配送员目前所面临的状况是即时配送行业的劳资博弈中，劳动者居于下风的直接后果。
（一）工作过程精准管理——算法掩盖下的劳动控制
对于外卖配送员这种“新就业形态”，通常认为其与传统工业经济时代用工的区别在于，一是“用工单位并不直接或独占劳动力资源”，二是“组织形态更加松散”，从业者的工作时间具有较强的自主性，工作内容具有一定的任务性，劳动报酬来自平台和用户。 但根据调查来看，以上两点不尽如是。以众包模式为例，调查中多数众包外卖配送员都将外卖配送作为谋生的唯一手段，除非被某平台封号，一般会长期稳定在一家平台送单，而不是如倡导众包模式的企业所声称“众包配送员将自己的时间盈余共享出来”，属于兼职配送员。而就从业形态而言，外卖配送员的工作过程和工作时间并非完全自主。除了单笔订单的接单至送达的全过程要接受平台的完全控制，每天的工作时间主要集中在午高峰和晚高峰，其他时间可以等单送单，也可以休息，也是由配送行业的特点决定。平台还会通过各种奖惩规则来对其进行规制。外卖配送员的劳动报酬也并非有用户和平台支付，而是由平台或者代理商公司或者劳务派遣支付。
就众包配送员而言，订单的配送时间、路线规划、配送规范、奖惩制度都是由平台进行的。众包配送员的一个订单从接单到配送完成的过程平台设置了繁杂的奖惩规则和骑士管理规则。某众包APP的骑士管理规则包括“取消规则”、“超时规则”、“帮买帮送规则”、“优选规则”、“配送违规规则”、 “申诉规则”、“异常场景处理规则”、“配送服务规范”、“补偿规则”等共计22项，每项规则还分列具体的标准和规范，对骑手的仪容仪表，配送操作规范，奖惩措施等有十分精细的要求。而这些规则的雕琢之下，平台对市场和消费者的承诺成为了束缚外卖配送员的枷锁。配送员一天的劳动过程就这样在一个个订单的束缚中被平台所控制。根据调查，绝大部分众包配送员工作时间日均都在8小时以上，将配送工作作为谋生手段。工作时间内的外卖配送员无非抢单和送单两种状态，抢单事实上也包含在其劳动过程之内。对于外卖配送员来讲，只要打开APP，工作过程就都在平台的控制之下。而对于把配送作为唯一谋生手段的全职众包外卖配送员来说，每天10多个小时的工作时间都处于平台的劳动控制之中。
专送外卖配送员在外送平台层层分包的制度之下，劳动过程遭受更加严苛的管理。目前的外卖配送平台并不直接招募外卖员，而是根据外卖订单的分布规划不同区域的外卖站点，通过合作协议将外卖站点的配送业务承包给物流公司，一部分物流公司转而再将站点承包给其他物流公司。通过这种层层分包的形式，形成了“平台——代理商•••代理商——站点——外卖配送员”的层级关系。外送平台通过“完单量”、“准时率”等一系列的指标对站点和代理商进行考核，通过罚款和奖励对代理商进行管理，而代理商则通过一系列罚则将责任转嫁给外卖配送员，以此实现对外卖配送员的管理。所以专送外卖配送员中罚款的现象普遍又深重，外卖配送员罚款的细则多，罚款的数额大，往往动辄数百元、上千元。调研过程中，我们曾经从一名专送外卖配送员的手中得到过一套入职时签订的材料，该专送外卖配送员入职的站点属于一家大连的物流公司，这一套入职材料包括“入职介绍表”、“应聘登记表”、“兼职用工合同”、“员工声明”、“员工承诺书”、“劳动合同签收确认单”、“声明”、“自愿放弃缴纳社保承诺书”、“新员工入职培训表”、“安全奖惩规定”、“安全工作责任书”、“骑手安全承诺书”共计12份文件，从工资发放、出勤时间、罚款规则等做了详细的规定。
正如郑广怀团队所指出的，作为“平台工人”，外卖配送员“遭遇着更深切的控制”，同时郑广怀团队认为的控制来自人工智能平台，并“下载”到工人身上。我们认为配送员劳动者的劳动控制来自占据垄断地位的平台企业，根植于平台企业与配送工人的雇佣劳动之中。工业化时代的劳动者被机器所规训，恩格斯曾在《英国工人阶级状况》中描述了劳动者与机器的关系，“在大多数的劳动部门里，工人的活动都被局限在琐碎的纯机械性的操作上，一分钟又一分钟固定不变地重复着，年年都是如此”，在雇佣劳动制中，工人不过是资本眼中的物品。而配送工人与人工智能平台系统的关系中，也遵循着同样的规律。“系统要求骑手越跑越快，而骑手们在超时的惩戒面前，也会尽力去满足系统的要求，外卖员的劳动越来越快，也变相帮助系统增加了越来越多的‘短时长数据’，数据是算法的基础，它会去训练算法，当算法发现原来大家都越来越快，它也会再次加速”，而外卖配送员就被局限在这样的系统里，外卖配送员坦言，“在爆单时送餐，送到最后，整个人都麻木了，全凭本能在跑，没有了人类的情绪反应”。 配送工人被系统所规训，只是相较于大机器，这个系统规训手段更为精细和动态化而已。
（二）从直营到众包的运力组织——劳动关系的瓦解过程
如果我们考察配送行业的发展历史，就能清楚看到配送行业里的劳动者的地位是如何在企业本的竞争之下一步步降低，劳动关系等权益是如何在企业从自由竞争走向行业垄断的过程中一点一点地瓦解。
外卖配送员最早是由餐饮店直接招募的劳动者，为本店送外卖。2012年之后，第三方配送平台搭着互联网科技的潮流乘风而起，第三方配送平台招募外卖配送员的形式开始出现并普及。早在外卖配送行业出现之前，一些销量较好的餐饮店就自雇配送员为餐饮店送外卖，配送员与餐饮店之间有直接的劳动关系。当时囿于当时技术的发展，消费者主要通过电话点餐。2009年以后，依托互联网技术的第三方配送平台出现，将餐饮店与有需求的消费者对接起来，例如上海的“饿了么”，杭州的“点我吧”，配送员开始逐渐由第三方配送平台招募，当时的订餐方式是通过网页订餐。2012年以后，得益于移动互联网地提速和智能手机的普及，餐饮店、消费者和第三方配送平台有了可以更加便捷的沟通协调平台，外卖配送行业迅速发展起来，此时配送平台尚且直接雇佣配送员组建配送队伍，消费者也可以通过智能手机的APP来下单订餐。
在外卖配送市场的迅速扩张期，数量庞大的劳动者队伍涌入配送员行业，随着竞争的加剧，市场的成型，配送平台开始采用外包、众包等形式节约劳动成本。2014年至2015年，外卖配送行业进入了迅速的扩张期，美团、饿了么、百度等众多外卖平台开始涌现。众多配送平台为了抢占市场份额开始补贴大战，消费者、商家和外卖配送员都在资本扩张期间处于利好时期。此时，美团、百度等直接雇佣外卖配送员，以优厚的待遇吸引大量的劳动力涌入外卖配送市场。这段时期多数外卖配送员都有劳动合同，平台还会为他们缴纳社会保险，电动车、衣服、帽子等配送设备也有平台免费提供。然而这样的福利时期只不过昙花一现，激烈的厮杀下，外送平台很快调整策略，缩减成本，首先就从用工成本开始削减。2015年开始，美团、饿了么、京东、点我达等纷纷上线众包模式，称“众包是共享经济的一种形态”，致力于“利用社会闲置运力”。
当外卖配送行业进入垄断阶段，垄断企业占据绝对优势的局面下，一般散沙的劳动者群体对垄断企业的劳动过程控制和复杂用工设计毫无还手之力。2016年至2017年，随着大众点评和美团网合并，京东和达达合并，饿了么收购百度外卖等一系列融资并购事件的发生。外卖配送领域基本形成了两大平台平分秋色的市场垄断局面。庞大的外卖配送员队伍业已形成，但是作为规则制定者的垄断企业有着强势话语权，一方面外卖配送员的劳动过程受到平台的控制，另一方面，外卖配送员的法律保护在垄断企业复杂的设计之下也被一点点瓦解。但是一系列的交通事故和冲突让外卖配送员的问题突破了这一群体的界限，成为一个社会问题，引起了媒体和大众的关注，这才让外卖配送员的劳动权益保障、职业伤害等严重问题逐渐浮出水面。
近年来，以外卖配送为基础的即时配送行业发展开来，可以短距离配送的货物从外卖扩展到文件物品、商超便利、生鲜宅配等领域。市场的扩大也引来了更多资本的追逐厮杀，进入恶性竞争阶段。2018年一年之内，物流服务的各个行业都推出了“同城配送”的模式，顺丰、京东、韵达等快递企业也推出即时配送业务。企业的恶性竞争向底线看齐，各平台公司的人工成本一降再降。一种可以充分节约企业用工成本的灵活用工新模式逐渐普及开来，一些灵活用工管理公司与配送平台公司的代理商公司合作，通过特定小程序和APP将代理商公司的专送配送员转变成“个体工商户”。代理商公司将自己的配送业务承包灵活用工管理公司，灵活用工管理平台再将特定配送业务承包给作为“个体工商户”的专送外卖配送员。就这样，尽管事实上专送外卖配送员的工作内容和工作过程没有变化，依然受代理商的劳动管理，但专送外卖配送员的法律关系就从劳动关系转化为了承揽关系，成了事实上的“众包外卖配送员”。代理商公司也免除了自己的劳动法义务负担。
正如研究所指出的那样，“当前第三方运力平台多采用众包模式，而外卖平台初期一般采用全职配送，后期逐渐增加众包团队” 。这一过程是劳动者的劳动法保护被逐渐瓦解的过程，也是外卖平台公司用工成本和法律责任不断削减的过程。外卖平台这一从直营到众包运力组织方式的转变是新兴市场中资本从自由竞争走向垄断的必然结果。垄断企业既从算法系统上加强了对劳动者的劳动过程的控制，又运用法律手段规避其劳动法义务。
（三）“三座大山”——平台、代理商和灵活用工职能管理平台
随着配送市场从竞争到垄断的发展，外卖配送员的用工模式也出现了从平台雇佣用工到外包、众包等方式的转变。在这一过程中，外卖配送员的劳动法保护伞被逐渐消解。如果众包模式瓦解了部分外卖配送员的劳动关系，那么当前出现的另一种模式更将劳动法的外衣从所有外卖配送行员的身上剥离，专送外卖配送员亦不能例外。这就是目前出现的一种互联网灵活用工新模式。
我们之前提到，专送外卖配送员的用工关系是 “平台——代理商•••代理商——站点——外卖配送员”的层级关系，在这个关系中，外卖配送员与代理商公司或与代理商合作的劳务派遣公司存在劳动关系。而随着互联网灵活用工模式的出现，这一劳动关系也被打破了。一些灵活用工管理平台公司比如“好活”、“订个活”等为代理商公司开发的方案是，灵活用工管理平台公司先帮助外卖配送员注册登记成为“个体工商户”，灵活用工管理平台公司再分别与代理商公司和专送外卖配送员签订承包协议和承揽协议。这样，代理商公司将自己所管理的外卖配送业务承包给灵活用工平台公司，灵活用工平台公司再把配送业务承揽给已是“个体工商户”的专送外卖配送员。于是形成了“配送平台——代理商——灵活用工管理平台——外卖配送员”的层层分包的法律关系。事实上，很多专送外卖配送员都有提到，公司以发工资为由要求他们注册灵活用工平台开发的小程序或APP，他们对注册的法律意义和承揽协议的内容并不知晓，也不清楚其法律后果。事实上专送外卖配送员的工作内容和工作过程没有变化，依然受代理商的劳动管理，具有从属性。
正如灵活用工管理平台言明，这种模式的主要功能在于“帮助企业降低用工风险、解决财税问题、节约管理成本”。很少有外卖配送员理解或主动注册灵活用工管理平台，多数配送员的使用过程都会带有胁迫或欺骗性质。在调查过程中，很多外卖配送员提及自己应聘的是专送外卖配送员的岗位，站长和代理商会以工资发放为由要求他们注册类似的APP和小程序，他们并不清楚注册的法律意义。事实上不止是专送外卖配送员，作为管理者的站长也会遭遇同样的欺骗手段，一位外卖站长就向我们诉苦，入职一个月后，公司以发工资为由要求他注册了“订个活”小程序，注册之后就会被登记为个体工商户并显示签订承揽协议。在一款灵活用工管理平台的APP的评价页面上，入目皆是外卖配送员们对该灵活用工管理APP的控诉和被欺骗后的愤怒情绪。
配送平台、代理商和灵活用工管理平台，构成了外卖配送员头上的“三座大山”，他们结成的联盟轻松消解掉外卖配送员身上的劳动法外衣，劳动者一方面要受到配送平台和代理商强从属性的劳动管理，另一方面却由于承揽协议得不到劳动法权益的保护。但是事实上“三座大山”的内部关系也是不稳定的，配送平台对代理商的过分严苛要求、不公平的奖惩制度和利润分成早已开始在配送平台和代理商公司之间制造冲突。
（四）蚍蜉何以撼大树：个体劳动者面对平台企业的维权困境
目前一支庞大而稳定的外卖配送员的队伍随着即时配送市场的全部开发已经建立起来。但这一群体层出不穷的问题却似乎并无可行的解决之路。在实践中，外卖配送员遭遇的法律问题主要包括三大类——拖欠工资、罚款严重、交通事故等职业伤害。而这三类问题要想通过仲裁和诉讼等司法手段来解决，劳动关系的确认都是维护权益道路上的第一道关卡。
然而如前所述，由于平台、代理商和灵活用工管理平台公司的“三座大山”的复杂用工设计，外卖配送员等网约工在工作时间、工作地点、管理模式等方面发生变化，而不为既有的劳动法律关系特征所容纳。另外，灵活用工平台的承揽关系的设计更是一个难以突破的难题，这都增加了他们的劳动法律关系认定的难度。
从裁判的角度来看，新就业形态中，劳动关系的认定也在逐渐收紧。2016年11月30日，最高人民法院发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中提出，对于劳动争议案件的审理，“应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化”。随后各地也纷纷出台了关于网约平台工人劳动争议案件处理的仲裁和审判意见，都收紧了对网约工劳动者的劳动关系认定。但是，在个体的抗争遭遇失败的地方，劳动者集体的力量却让人看到改变的可能。尽管个体劳动者和垄断企业的碰撞总让我们想起“蚍蜉撼大树”的比喻，但是劳动者的权益保护事业的进步从来不只个体或个案的历史使命，而是由劳动者群体所迸发出的劳工的力量所推动。
外卖配送员之类的新业态从业者也是“具有劳动能力，并从事社会生产劳动”的劳动者，是“以工资收入为主要生活来源”，不掌握生产资料的工人群体。在配送员队伍发展的过程中，支配着劳工与资本的矛盾运动的规律依然在发挥着作用。
美国著名社会学家贝弗里•J•西尔弗在《劳工的力量》中写道，“资本转移到哪里，劳工与资本的冲突很快就会跟到哪里”。作为新兴市场的配送行业，经历了从无到有再到过剩的发展历程，资本的疯狂涌入既充盈了市场，也缔造了一支规模庞大的配送劳动者队伍。在垄断企业予取予夺的压迫下，配送工人劳动者的斗争意识和团结意识都在增长。贝弗里•J•西尔弗认为劳工的力量包括两大类型，一种是组织性力量，即工人集体组织的形成而产生的各种形式的力量；一种是结构性力量，是由工人在经济系统中所处的位置产生的的力量。中国即时配送行业发展至今，随着行业发展和定型而成长起来的网约配送员自身对自己处境的认识也在日益增进。

四、经验梳理——中国大陆的实践探索及来自台湾地区、巴西的借鉴
在我国，以《社会保险法》、行政法规、部门规章和地方规章为职工构筑了一个以医疗保险、养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险为基本框架的社会保险体系。但依据《社会保险法》的规定，灵活就业人员只享有参加基本医疗保险和基本养老保险的权利。而由于绝大部分的新业态从业人员属于灵活就业者，不能被工伤保险所覆盖，这就造成了职业伤害频发的新业态从业人员风险自负的局面。面对这一突出问题，我国大陆和台湾地区都对灵活就业人员的劳动权益保障做出一定有益的实践，此外，作为发展中国家一员的巴西，其非正规就业劳动者的规模也十分庞大，巴西针对非正规就业的社会保障也颇具借鉴意义。本部分就简单梳理一下相关有益的实践经验，以期借鉴。
（一）国内实践瓶颈——劳动关系与工伤保险捆绑难题
在国内，南通、苏州、潍坊等地较早开展灵活就业人员的职业伤害保险的实施。主要包括两种方式，第一种方式是将灵活就业人员纳入现行的工伤保险体系，工伤保险费用由灵活就业人员个人负担，交由政府指定的人劳动人事代理机构为灵活就业人员代为缴纳。另一种方式是通过政府购买服务的方式，委托商业保险公司承办，由灵活就业人员个人缴纳费用。但是这两种方式在时间运行中都面临着困难。
第一种方式的一个主要难题是，在灵活就业人员职业伤害发生后，法院会将为灵活就业人员代为缴纳工伤保险的劳动人事代理机构作为职工请求工伤待遇的追责主体。这大大挫伤了劳动人事代理机构的积极性。第二种方式面临的主要难题在于灵活就业人员可认定的职业伤害情形相较于工伤保险的工伤范围较为狭窄、认定的范围和待遇相较于和待遇都较为狭窄。。
综观两种方式，国内灵活就业人员职业伤害保险制度设计症结在于我国工伤保险制度的参与以劳动关系为前提，只有和企业具有劳动关系的职工才能被纳入工伤保险制度，享受工伤保险待遇。
（二）台湾地区实践启示——社会保障范围和参保方式
台湾地区的劳工保险体例独辟蹊径。其《劳工保险条例》中将劳工保险分为两类，一类是普通事故保险，包括声誉、伤病、医疗、残废、失业、老年及死亡其中给付，一类是职业灾害保险，包括伤病、医疗、残废及死亡四种给付。其中，“职业灾害”系指“劳工就业场所的建筑物、设备、原料、材料、化学物品、气体蒸汽、粉尘等作业活动及其他原因引起的劳工疾病、伤害、残疾或死亡” ，职业灾害保险的认定和待遇与国内工伤保险相近。
职业保险的参保范围主要规定在台湾《劳工保险条例》的第6、7、8条，包括普通事故保险和职业灾害保险在内的劳工保险参保范围上不仅包括企业的雇员，还包括第6条第七款的“无一定雇主或自营作业而参加工会者”、第6条第八款的“无一定雇主或自营作业而参加渔会之甲类会员”和第8条第一项第三款“实际从事劳动之雇主”等人员。这些人员并没有与特定雇主的劳动关系，属于大陆规定的灵活就业人员。《劳工保险条例》第6条规定，“无一定雇主或自营作业的职业工人”为强制参加工伤保险的对象，通过职业工会以其雇主或所属团体或所属机构投保。
在缴费方式上，有雇主的雇员和无雇主的灵活就业者缴费责任和比例也不相同。根据台湾《劳工保险条例》第15条的规定，有雇主的雇员其职业灾害保险费全部由投保单位负担。而第6条第七款规定的“无一定雇主或自营作业而参加工会者”职业灾害险，被保险人负担60%，其余40%，在省，由中央政府补助，在直辖市，由直辖市政府补助。而第6条第八款规定的“无一定雇主或自营作业而参加渔会之甲类会员”职业灾害险，被保险人负担20%，其余80%，在省，由中央政府补助，在直辖市，由直辖市政府补助。第八条第一项第四款规定的“参加海员总工会或船长公会为会员之外雇船员” 职业灾害险，被保险人负担80%，其余20%，在省，由中央政府补助，在直辖市，由直辖市政府补助。
就职业灾害保险的待遇而言，有雇主的雇员和无雇主的灵活者在职业灾害保险的医疗支付待遇、残疾支付待遇和死亡支付待遇没有差别。只是有雇主的雇员在职业灾害保险向劳动者支付的补偿不足的时候，劳动者仍可以依据《劳动基准法》要求雇主承担扣除职业灾害保险已经支付的部分。但是无雇主的灵活就业者就无此项权利。
从参保范围和参保方式来看，台湾的《劳工保险条例》对灵活就业人员的保护是全方位的，不仅依据劳动关系，还依据劳动者所从事的行业以及劳动者的特殊情形进行专门规范。以职业工会为投保主体的投保制度，由于没有利益冲突等弊端，也让灵活就业人员的职业伤害保险在有法可依的前提下实现了有法必依。
尽管台湾的职业灾害保险覆盖范围广泛，但“新就业形态”依然对台湾的劳工保险制度造成了不小的冲击。为了专门解决新业态从业人员的职业伤害问题，台北市议会于2020年1月7日通过《台北市外送平台业者管理自治条例》， 该自治条例要求业者与外送员签订契约后24小时内为外送员投保意外险，内容包含因意外伤害致失能或死亡之保险不得低于200万台币。同时，该条例第4条规定“不得排除外送服务期间以外发生事故之理赔”。  该条例规定了外送平台为配送员投保商业保险的强制义务，以期保护外卖配送员的工作权益，预防其职业伤害风险。但是事实上，大陆早已实现了以强制性商业保险预防外卖配送员职业伤害的模式，只是羊毛出在羊身上，配送员的商业保险都要从其劳动报酬中扣除。
台湾的劳工保险在立法体例上与我国的工伤保险大相径庭，就参保范围而言，除非从立法层面上对《社会保险法》或《工伤保险条例》进行修改，否则借鉴无从谈起。但是就其参保方式而言，通过职业工会为灵活就业人员投保的制度值得借鉴。灵活就业人员协会的建立不仅可对灵活就业人员的职业灾害风险做好预防和待遇理赔工作，另一方面在协会的组织下，通过集体谈判、协商的渠道与垄断资本平台就基本的劳动权益保护方面进行改善。
（三）巴西灵活就业者权益保障启示——工会参与社会保障体系
巴西的社会保障体系覆盖城乡90%以上人口，主要包括养老、医疗、生育、工伤保险以及社会救助等内容。巴西工会曾在历史上推动了巴西国家单一的社会保障服务体系的建立，并促使将公民的社会保障权利纳入宪法。在巴西独具特色的社会保障制度中，巴西的工会组织参与发挥了重要作用。
巴西的工会组织目前主要通过三种方式参与社会保障制度的建设。一是通过立法途径参与社会保障，工会在宏观层面上积极参与社会保障相关法律政策的制定，反映劳动者的利益诉求。二是通过劳资谈判、综合就业保障措施和直接参与对社会保障的管理和监督职能等方式直接参与社会保障。值得一提的是，巴西的社会保障体系是一个混合系统，在基本养老金支持的公共计划外，巴西工会和私人银行通过补充性的私人计划对家务用工、农民等非正规就业群体参加的完全基金进行管理，扩展养老基金的覆盖范围。三是通过合作和协调机制参与社会保障制度的建立和完善。
针对20世纪80年代以来一般工人中不规范用工的增加，巴西工会也采用了策略的灵活性来应对市场的灵活性。 通过集体谈判等方式在企业的用工策略更加灵活的情况下，工会也通过灵活的应对策略且退且战，保护非正规就业者的权益。
通过对台湾地区职业伤害保险制度的梳理，一个可以借鉴的经验是将工伤保险与劳动关系解绑，扩大工伤保险的参与范围。对于灵活就业者的社会保障，台湾地区通过立法途径将灵活就业者纳入强制性的职业灾害险，两者承担不同的缴费义务，享受相同的保险待遇。
其次，通过考察台湾地区和巴西的社会保障制度，在灵活就业人员社会保障的实施路径上，一个重要的启示就是工会参与灵活就业者的社会保障。事实上，在现行的以劳动关系为基础的劳动法律制度下，灵活就业人员无法纳入城市职工社会保障体系，修法之路也漫长。若采用巴西的社会保障体系混合系统，在城镇职工社会保险体系之外，由灵活就业者工会和金融机构制定关于职业伤害保险、养老保险、医疗保险、失业保险等的社会保障计划，对于灵活就业者的职业伤害保障无疑也会有相当的改善。

五、对策和建议——多管齐下保障新业态从业者权益
通过对国内新业态从业者当前劳动权益保护现状的调查研究，可以发现这一群体的劳动权益保障面临多重问题。一方面欠薪、工作时间长、以罚代管等劳动基本权益实现困难，这在专送外卖配送员中较为常见，主要在于平台企业和代理商通过各种手段来转嫁责任，规避义务，本质上这是一个劳动法律的执行不力问题。另一方面，新的问题层出不穷，例如众包骑手的法律地位以及突出的职业伤害保护，在这一方面，可以发现劳动关系确认成为横亘在他们通过仲裁、诉讼等司法途径寻求法律保护道路上的主要困难。而由于我国职工社会保险与劳动关系捆绑，导致他们的职业伤害无法通过国家的社会保障体系得到解决。除非通过修法方式将劳动关系与社会保险解绑，扩大工伤保险的覆盖范围，否则新业态从业者的职业伤害的保障无从谈起。
（一）畅通行政和司法救济途径，保障劳动基准法的实施
根据调查，多数新业态从业劳动者是农民工，年龄以中青年为主，属于农民工中的新工人。这部分群体学历不高，从事一些低技能的工作，多集中在制造业和服务业。这部分群体的劳动权益遭到侵害的现象比较严重，问题多集中在欠薪、未签劳动合同、加班严重、违法解除劳动合同等基本劳动权益方面。
正如调查显示，网约配送员中约半数都是劳动过程受代理商企业管理监督，具有强从属性的雇佣劳动者，与平台企业的代理商存在劳动关系。这说明相当一部分的新业态从业者仍属于劳动关系相对规范的劳动者，其劳动权益受劳动基准法律的调整。这部分群体劳动权益保护面临的主要困难在于所享有的法律权益如何落实和执行。
在我国，《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《就业促进法》等多部法律构成了劳动者权益权的保护体系。根据法律规定，我国的劳动者所享有的法律权益主要有劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权，提请劳动争议处理权以及法律规定的其他权利。劳动者的基本权益主要通过国家监督和司法诉讼来实现。即通过国家劳动行政部门监督检查劳动标准的实施、劳动者通过仲裁诉讼维护权益等司法途径等方式来实现。
在劳动法实践中，相比于仲裁、诉讼等司法救济途径，通过劳动监察这一行政救济，时间更短，用人单位协商解决的意愿较强，效率往往更高。一些案件，往往因为劳动者证据不足，司法救济面临败诉风险，而通过劳动监察，劳动者也能在短时间内得到自己满意的结果。劳动监察在劳动关系中为劳动者建立的是一道国家力量的保障机制，通过政府的力量均衡劳资博弈过程，监督劳动法律的实施，保护处于劣势的劳动者一方。劳动保障行政部门主要是对“企业和个体工商户”等用人单位进行劳动保障监察，内容是劳动合同、工作时间、社会保障、女工童工劳动保护等方面法律的执行。我国《劳动法》、《劳动合同法》以及国务院出台的《劳动保障监察条例》赋予了劳动保障监察部门行政监察的权力。根据《劳动保障监察条例》，劳动保障行政部门既可以主动“检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况”，“依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为”，也可以接受检举和举报，查处组织和个人违反劳动保障法律、法规或规章的行为。至于仲裁和诉讼等司法救济途径，如前所述，绝大部分专送网约配送员与代理商企业之间存在劳动关系，其也适用于劳动基准法律的保护，司法裁判中应该牢牢把握劳动关系认定的“从属性”标准，保护好具有劳动关系的新业态从业人员的合法权益。
鉴于新业态从业者这一群体普遍学历较低、法律知识不足这一现状，所以要想畅通行政和司法救济途径，维护劳动者的基本权益，需要做到以下几点：一是加强对新业态从业者的普法宣传和教育，提高其对法律权利和救济途径的认识；二是劳动行政部门要加强对新经济行业企业，尤其是代理商企业的监管和主动检查，整治行业乱象；三是劳动仲裁委员会和法院等司法机关应当加强对新就业形态领域用工模式、劳动纠纷类型的研究，把握劳动纠纷的裁判尺度，确立新业态领域劳动纠纷的裁判标准，做到同案同判。
（二）扩大工伤保险覆盖范围，破解劳动关系和工伤保险捆绑难题
根据调查，新业态从业人员中还有相当一部分劳动者因为工作时间、工作地点、劳动管理等方面的变化，导致劳动关系模糊不清，法律地位不明确。在他们遭遇劳动纠纷后，不管是劳动报酬争议、解除劳动合同纠纷还是社会保险纠纷，劳动关系的确认成为他们寻求法律救济之路上的主要困难。劳动报酬争议等纠纷尚能通过劳务纠纷的司法救济途径解决。职业伤害问题囿于劳动关系的限制，国家社会保障体系似乎无能为力。
根据《中华人民共和国社会保险法》，只有与特定用人单位具有劳动关系的职工才能享受工伤保险。这导致新业态从业者中的灵活就业者群体不能被纳入现有的强制性工伤保险体系。目前，各平台企业主要通过意外事故商业保险来应对职业伤害的风险问题，这种商业保险的缴费主体是劳动者，同时也存在覆盖面较窄、理赔率偏低、保障水平不足的问题，难以充分解决新业态从业人员的职业伤害保障问题。
事实上，已经有学者指出，相较于台湾地区的劳工保险，中国大陆工伤保险条例覆盖范围狭窄，工伤认定情形严格。而随着互联网经济的普及，用工模式的多样，以劳动关系为基础的工伤保险难以适应日益灵活化的就业市场，工伤保险条例需要适应新形势，不断调整范围，实现其保护劳动者权益，分担社会风险的功能。台湾地区的劳工保险事实上为我们提供了很好地借鉴典范。
从保障范围上讲，台湾的《劳工保险条例》不以劳动关系为确定参保范围的唯一依据，而以劳动者为核心，将特殊情形，比如自己参加劳动的雇主和有职业工会的特定行业，比如家政工、渔民都纳入进来。 面对以灵活就业者为主的新就业形态对就业市场的冲击，首要的就是破除劳动关系和工伤保险捆绑的理念，适时修改《社会保险法》、《工伤保险条例》，扩大工伤保险的覆盖范围，将无一定雇主的灵活就业人员纳入工伤保险范围。
从缴费机制上讲，台湾的《劳工保险条例》将有雇主的雇员和无一定雇主的雇员区分对待。根据《劳工保险条例》第十五条的规定，有雇主的各类被保险人的职业灾害保险费全部由投保单位负担 ；无一定雇主或自营作业的职业工人的职业灾害保险费均由被保险人负担 60%，其余40%，由政府补助 ；无一定雇主或自营作业的渔民的职业灾害保险费均由被保险人负担 20%，其余 80%，由政府补助；外雇船员的职业灾害保险费由被保险人负担 80%，其余 20%，由政府补助。 中国大陆灵活就业人员工伤保险制度试点地区，如苏州市吴江区等，灵活就业人员职业伤害保险缴费就由灵活就业人员和财政分别负担，这种缴费机制具有一定的可行性。但是随着灵活就业人员人数的增加，财政支出必然增加，如何平衡收支、确定缴费费率，需要根据实际情况，各方共同参与，慎重制定政策。
就工伤待遇上讲，职业灾害保险分伤病、医疗、残废及死亡四种给付。就职业灾害险的给付待遇而言，有雇主的雇员和无一定雇主的灵活就业人员并无差别。只是只是有雇主的雇员在职业灾害保险向劳动者支付的补偿不足的时候，劳动者仍可以依据《劳动基准法》要求雇主承担扣除职业灾害保险已经支付的部分。但是无雇主的灵活就业者就无此项权利。 这种待遇给付机制，既能在国家强制性社会保险范围内做到一视同仁，又能在劳动基准法领域将雇员和灵活就业者的法律地位有所区分，可供借鉴。
（三）灵活运用政策工具，提高灵活就业者议价能力
根据调研，新业态从业者的现实困境主要来自平台企业和劳动者在劳动力市场议价能力上的不平等。新业态从业者中的灵活就业者在多数司法裁判中都难以获得劳动者身份，通过司法救济获得劳动保护可谓困难重重。 而台湾地区和巴西的社会保障体系中，一个重要的启示就是政策工具运用的灵活性，对于灵活就业者，通过构建 “政府—工会—平台”三方参与的议价协商制度，以公共力量制衡平台的决定权，为灵活就业者提供议价渠道。
在国内，一方面是中华全国总工会推大力推进货车司机、快递员、护工护理员、家政服务员、商场信息员、网约送餐员、房产中介员、保安员等八大群体加入工会，通过自上而下的推动鼓励新业态从业者参与和组织工会。另一方面，新业态从业劳动者中自发地产生了团结互助的意识，外卖配送员群体中不少劳动者并期待通过集体的力量与平台企业进行谈判来争取自己的利益。
2018年10月29日，习近平总书记在同全国总工会新一届领导班子成员集体谈话时指出，工会要通过多种有效方式，把快递员、送餐员、卡车司机等灵活就业群体、各类平台就业群体吸引过来、组织起来、稳固下来，使工会成为他们愿意依靠的组织。2018年3月中华全国总工会办公厅印发《推进货车司机等群体入会工作方案》，提出以开展 “货车司机入会集中行动”为牵引，全会上下联动，合力攻坚克难，大力推进货车司机、快递员、护工护理员、家政服务员、商场信息员、网约送餐员、房产中介员、保安员等群体入会，实现八大群体入会取得突破，推动农民工入会工作实现新提升，力争到2020年底全国农民工入会率达到55%。至今，试点地区的灵活就业人员入会实践仍在开展中。
在新业态从业人员等灵活就业群体中，也自发产生了团结意识，希望推举自己的代表与垄断企业进行对话。北京地区的外卖配送员群体中，一位90后的外卖配送员江河（化名）就组织了一个“外卖江湖联盟”，自封为“盟主”，希望通过联盟把北京市的外卖配送员联系起来，团结互助，并希望未来成立外卖骑手为主的工会或协会，与平台企业进行谈判。“外卖江湖联盟”目前的主要活动有每月定期组织外卖配送员聚餐，表演节目，互相了解，联系感情；在外卖配送员交通事故受伤时帮忙处理；在配送员与物业、商家等发生矛盾时并协调矛盾；在配送员与代理商发生劳动纠纷时通过媒体手段帮忙讨薪；给外地来京的外卖配送员提供配送经验以及免费住房、配送工具租赁等服务。江河组织的联盟所提供的帮助和服务是他们自发的团结意识的一种体现。但是，江河他们组织的联盟还很简单，联盟的一些服务和工作都依靠江河和几个外卖配送员义务进行，没有形成系统的组织结构，也没有资金来源，是否能够长期坚持下去值得观察。
不管是全总自上而下的推动新业态就业人员加入工会，还是配送员等新业态从业人员自发地组织活动，都表明灵活就业群体要有效维护自己的合法权益，离不开工会组织和工友集体的帮助。正如中国社会科学院学者王天玉所主张，在新业态就业者劳动保护的路上，“不能只强调劳动法，而应从政策、法律、组织、学术等角度多管齐下，灵活运用各种政策工具，扶助农民工加强议价能力，从当前最突出的配送时间、报酬、奖惩、安全保障问题入手，旨在筑起权益保障的底线。可以借鉴劳动关系三方机制的做法，建立“政府—工会—平台”三方参与的议价协商制度，以公共力量制衡平台的决定权，为外卖配送员提供议价渠道，以三方议价结果修正平台的算法。”