目  录

 

一、       前言... 1

(一)      调研背景和目的... 1

(二)      调研方法和过程... 1

(三)      调研结论... 2

二、       调研结果：成绩和问题... 3

(一)      基本背景... 3

(二)      工伤先行支付制度实施取得的成绩... 3

1. 受理和支付... 3

2. 行政复议... 4

3. 行政诉讼... 4

4. 社会知悉度... 7

(三)      存在的问题... 7

1. 未参保工伤职工仍然面对求偿难的困境，先行支付申请往往被社保经办机构拒绝，工伤先行支付制度尚未有效发挥其功效... 7

2. 社保机构仍普遍地以实施细则缺位为由拒绝接受申请... 8

3. “用人单位不支付”的举证成为申请的难点... 8

4. 部分社保机构增设受理、支付条件... 9

5. 群体性案件中地方进行工伤先行支付的意愿更低... 10

6. 社保经办机构追缴赔款的情况不甚乐观... 10

(四)      阻碍先行支付制度落实的因素分析... 11

1. 制度直接原因——实施细则缺位... 11

2. 制度深层原因——人社部门的权能有限... 11

3. 根本原因——未能从劳动者权利本位实施法律... 12

三、       关于进一步推动落实先行支付制度的建议... 13

(一)      制定工伤先行支付的进一步细则，清理不合法的规定，推动落实先行支付制度     13

1. 明确先行支付的申请人的范围... 13

2. 明确“用人单位拒不支付”这一事实的举证责任... 13

3. 明确先行支付规定适用的时间范围... 13

4. 明确社保机构追缴失败的审计、财政处理程序... 13

(二)      提高人社部门执法能力，保证工伤保险参保率和追缴能力，减少基金压力... 13

(三)      提高工伤保险基金统筹层次，降低区域性基金风险... 14

(四)      进一步加强对劳动者的宣传和培训，鼓励劳动者积极行使法律赋予的权利... 14

四、       结语... 14

附件一 调查问卷... 15

 

 

一、    前言

 

(一)    调研背景和目的

2011年7月1日，《社会保险法》生效。其中第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

这一制度简称为工伤保险先行支付制度，旨在解决未参保工伤职工的医疗救治和生活保障难题，堪称工伤劳动者保护史上的里程碑。根据2004年施行的《工伤保险条例》，未缴纳工伤保险的劳动者发生工伤或者患职业病，其工伤保险待遇由用人单位承担。在现实中，由于用人单位的强势地位，劳动者要想获得工伤保险待遇，必须克服多重维权障碍：为逃避支付劳动者工伤保险待遇的义务，一些用人单位千方百计否认劳动关系和工伤事实，使劳动者不得不经过劳动仲裁、民事诉讼和行政诉讼的一审和二审等多种法律程序，从而达到拖延时间的目的。即便劳动者经过多重法律程序，获得了对用人单位的求偿权，一些用人单位也会通过转移财产等方式使劳动者无法成功获得赔偿。

调查数据表明，以上现象并非个别。北京义联劳动法援助与研究中心曾于2011年5月发布《未参保劳动者工伤赔付情况调研报告——以<社会保险法>先行支付规定为视角》。根据该报告，仅26.1%的未参保职工是在受伤之日起1年之内获得赔偿，33.9%的工伤劳动者在受伤后1~2年内获得赔偿，18.3%的工伤劳动者花费了2~3年时间索赔，21.7%的工伤劳动者则花费了3年以上时间；平均历时2年多。时间过去三年，但未参保工伤劳动者的赔偿状况并未得到明显改善，下文内容将继续展现这一问题。

在此背景下，工伤先行支付制度赋予工伤劳动者法定权利，在用人单位不支付工伤保险待遇的情况下工伤保险基金有义务及时向劳动者支付相应的工伤保险待遇项目（与参保劳动者可获得工伤保险基金支付的待遇内容相同），堪称未参保工伤劳动者的最大福音。由人力资源和社会保障部颁布、并于2011年7月生效的《社会保险基金先行支付暂行办法》进一步完善和细化了先行支付制度。

至2014年7月1日，工伤保险先行支付制度实施正式满3周年。2012年6月，北京义联劳动法援助与研究中心曾发布《工伤保险待遇先行支付制度实施一周年情况调研报告》，提出了“制度落实程度过低，未参保工伤劳动者救治和生活陷入困境；制度配套建设不到位；劳动者没有充足渠道了解先行支付制度；先行支付制度是社保工作人员的知识盲区”等问题。那么，又过了两年，这一制度在全国范围内的落实情况是否有改观呢？

为了解工伤保险先行支付制度的落实情况，总结实施过程中的经验和不足，探究推动该制度全面落实的应对之策与完善建议，北京义联劳动法援助与研究中心在2014年4月至2014年6月间，再次展开了关于《社会保险法》第四十一条工伤保险先行支付制度的调研活动，最终形成了本调研报告。

 

(二)    调研方法和过程

本次调研中，我们采取了定量和定性研究两种方法。

    在定量研究中，我们采用了对未参保工伤工友的问卷调查方法，申请公开与工伤先行支付有关的政府信息，并向各地的人社部门12333电话了解情况。

我们在2013年5月至2014年5月的义联免费电话热线咨询记录里抽取了40名获得工伤认定[1]的未参保工伤劳动者，并进行了电话问卷采访。因为部分工伤劳动者的联系方式失效，我们最终获得有效样本21份（调查问卷见附一）。这21名未参保工伤劳动者来自于全国各地，其工作地分布于北京、山东、福建、浙江、江苏、内蒙、黑龙江、广东、贵州、江西、甘肃、新疆和湖北。

我们根据不同的标准选取了17个城市作为本次政府信息公开申请的对象。选取标准及选择的城市为：（1）之前有过工伤先行支付先例或者行政诉讼的部分城市：浙江宁波、山东淄博、江苏常州、辽宁鞍山、湖南湘西和新疆乌鲁木齐；（2）最先出台工伤先行支付实施细则的城市：山东威海和福建厦门；（3）根据国家统计数据和有关工友机构提供的信息，工业人口较多以及工伤率较高的城市：广东广州、深圳、东莞和浙江金华；（4）直辖市和部分内陆省会城市：北京、上海、天津、重庆、长沙。对这17个城市的人力资源和社会保障部门，我们申请了如下政府信息的公开：（1）2012年和2013年度的工伤保险基金结余；（2）2012年和2013年度的工伤认定人数和未参保的工伤人数；（3）2012年和2013年度受理的工伤先行支付申请数；（4）已支付的工伤先行支付金额；（5）人社部门的追缴情况和追缴金额。16个城市的人社部门签收了申请。截至本报告发布时，15个城市达到法定答复期限，9个城市的人社部门作出回应（其中广州、东莞以涉密为由拒绝公开；常州要求提供进行科研工作的证明；北京要求延长答复期限），对问题进行了部分或全部答复的仅有5个城市（淄博、威海、宁波、厦门和深圳）。

在定性研究中，笔者主要采用了个案分析和个案访谈两种方式。个案分析的对象是关于工伤先行支付的案例。笔者对中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）检索到涉及工伤先行支付的10个法院判决[2]以及义联代理的、工友伙伴机构提供的案件进行分析。个案访谈的对象是五位各级人力资源和社会保障部门的工作人员。

 

(三)    调研结论

经过调研，我们发现：

1. 经过三年内社会各界的努力，工伤保险先行支付制度的成功个案逐步显现，施行的范围逐步扩大，但仍未在全国范围内形成示范效应，有些成功案例未摆脱“特事特办”的色彩，或者需要通过行政复议或诉讼才能成功。问题主要表现在以下几个方面：未参保工伤职工仍很难顺利申请先行支付；社保机构仍以没有实施细则等为由拒绝接受申请；社保机构增设受理和支付条件；先行支付后追缴的成功率低等等。

2. 工伤先行支付制度实施遇阻有多方面原因，经过三年，原有问题在一定程度上有所突破但未彻底解决，同时在实施过程中又出现新的问题。

针对上述问题，我们提出了进一步推动落实先行支付制度的相关建议。

需要说明的是，本次调研因为样本量的限制存在一定的局限性。

 

 

 

二、    调研结果：成绩和问题

 

(一)    基本背景

根据人力资源和社会保障部《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，全年工伤保险基金收入615亿元，支出482亿元，分别比上年增长16.7%和18.7%。年末工伤保险基金累计结存996亿元（含储备金168亿元）。根据信息公开申请得到的答复，2013年部分城市的工伤保险基金收支状况为：深圳市2013年当年结余为3.69亿元；厦门市当年结余为12287.56万元，累计结余104666.59万元；宁波市当年结余13221万元，累计结余44212万元。这说明，部分发达城市或外来务工人员集中的城市，实施工伤先行支付制度有较好的经济基础。

未参保人数占工伤认定总人数的比例也在一定程度上显示了工伤先行支付制度不会对工伤基金造成过大风险。2012年义联报告显示这一比例约为11%，根据本次政府信息公开申请的答复，2013年威海市认定工伤7000件，其中未参保职工144人，比例为2%；厦门市认定工伤8347件，其中未参保职工338人，比例为4%。但一些城市如宁波、深圳则仍没有“未参保工伤人数”这一统计口径，不利于预测该地的先行支付压力。

 

(二)     工伤先行支付制度实施取得的成绩

调研显示，与2012年上半年义联调研显示的工伤先行支付制度形同虚设相比，近两年该制度的实施进一步获得进展。12333电话咨询等结果显示，全国范围内已有18省市[3]的地方社保机构出现了向劳动者先行支付工伤保险待遇的案例。根据相关合作机构提供的信息，广东省在过去三年内累计的工伤先行支付个案估计达到了200例。

就义联通过政府信息公开、代理和咨询、合作机构提供、裁判文书网检索等途径掌握的具体案例信息而言，除了2012年义联调研报告所体现的五地的案例（宁波、温州、丽江、淄博、湘西）外，在2012年之后6个城市（上海、厦门、威海、东莞、宁波、淄博）受理了工伤劳动者的申请，并向其先行支付了工伤保险待遇；有3个城市的法院支持了工伤劳动者的诉讼请求，判决当地社保部门向其先行支付工伤保险待遇，其中新疆1例、重庆1例、山西1例。

1. 受理和支付

根据政府信息公开申请的答复，受理并先行支付工伤保险待遇的城市及支付数额为：宁波2012年和2013年受理2例申请，并向2位申请人支付了64.6万元；威海2012年和2013年受理并支付1例申请，共65626元；淄博共受理并支付2例申请；厦门2012年受理并支付2例(人)，共支付14943.31元，2013年受理并支付2例（人），共支付110803.67元。

以上城市也多是工伤先行支付制度最先落地之处，并继续实施或扩大了工伤先行支付制度的覆盖面。根据义联2012年的调研报告，宁波江北区社会保险机构曾于2012年4月向袁洪涛先行支付10万元工伤保险待遇；淄博也曾向一人支付过工伤保险待遇。威海和厦门最早出台了针对工伤保险待遇先行支付的实施细则。这表明，工伤先行支付制度在一个地区破冰后，对其后来未参保工伤劳动者的申请有明显的推动作用。

此外，一些地区也开始了先行支付。如东莞社保基金管理中心在2014年向东莞市企石材参塑胶五金厂的工伤职工王某某支付了先行支付款1万余元。[4]

现将威海的工伤先行支付案例情况介绍如下：

王XX，男，1965年生，威海某公司职工。2012年2月某天，王XX步行上班时被一装载机撞伤。后经交管部门认定王XX在本次事故中不负责任。2012年6月，王XX向威海市人社局提出工伤认定申请。经调查，威海市人社局认定王XX所受伤害为工伤。2013年4月，王XX经劳动能力鉴定被认定为8级伤残。

2013年8月，王XX向威海市社保经办机构提出先行支付申请，要求支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。社保经办机构随即根据《社会保险基金先行支付暂行办法》书面告知工作单位在规定时间内向王XX支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，但该单位未在规定期间内支付。工作人员随后向工伤先行支付小组汇报，经主任办公会研究，同意先行支付王XX的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。2013年9月22日，威海市社保经办机构先行支付了王XX相关工伤保险待遇65626元。目前该案移交社保经办机构稽核科，即将进入法律程序。

并非所有符合条件的申请会快捷地获得社保部门的先行支付。一些工伤工友不得不通过行政复议或行政诉讼的手段来实现这一法定权利。

2. 行政复议

潘XX，男，35岁，广西籍人士，在上海科贝汽车技术服务有限公司工作，单位未为其缴纳工伤保险。2011年4月4日他在工作中被弹簧弹中右眼，后2011年10月被认定为工伤，2012年4月鉴定为十级伤残。工伤保险待遇仲裁胜诉后，潘XX申请强制执行，但公司已去向不明，无可供执行的财产线索，上海市闵行区法院2012年9月出具了执行程序终结的裁定书。后潘XX向上海市社会保险事业基金结算管理中心申请先行支付被拒绝，进而向上海市人社局提出行政复议，并于2012年12月25日被受理。2013年2月经过上海市人社局的协调，社保经办机构表示同意支付，潘XX撤销了行政复议的申请。2013年4月，上海市社会保险事业基金结算管理中心向潘XX支付3万余元工伤保险待遇先行支付款。据悉，这是上海市第一个先行支付的成功案例。

3. 行政诉讼

通过在中国裁判文书网等网站上的检索，我们发现，劳动者关于先行支付工伤待遇的请求，在新疆乌鲁木齐、山西阳泉通过法院的判决得到了支持。另外，由义联律师代理的重庆王栋梁案，历经7个月的时间，两次判决，终于胜诉，开创了重庆市的工伤先行支付的先例。湖南怀化的2例先行支付案件在一审中获得了支持，但在二审中调解结案。

案例1：乌鲁木齐袁群彦案[5]

2008年，袁群彦在乌鲁木齐市三师建业劳务有限公司务工时受伤。经过近2年的维权，袁群彦于2010年3月被乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定为工伤，鉴定为七级伤残。由于用人单位的拖延和法律程序的繁琐，到2011年7月，袁群彦终于进入执行程序。他本以为可以通过对用人单位的强制执行拿到工伤待遇，可是该公司无财产可供执行。2011年10月14日，法院作出了中止执行的裁定书。

2011年11月30日，袁群彦依据《社会保险法》的规定，向乌鲁木齐市社保局递交了先行支付工伤保险待遇的申请。一个月后，乌鲁木齐市社保局作出不予受理先行支付申请的决定。被拒绝后，袁群彦向法院提起了行政诉讼。一审法院支持了袁群彦的诉讼请求，撤销了乌鲁木齐市社保局不受理袁群彦先行支付工伤保险待遇申请的决定，责令乌鲁木齐市社保局重新作出具体行政行为。一审判决后，乌鲁木齐市社保局不服，提起上诉。二审法官认为，本案中，法院已确定了袁群彦应获得工伤保险待遇，在执行中由于企业无财产可供执行，法院是在2011年7月1日之后裁定中止执行，应适用《社会保险法》第四十一条的规定，遂于2013年10月驳回了乌鲁木齐社保局的上诉请求，维持原判。

这个判决在新疆区内尚属首例，该案的胜诉给新疆的未参保工伤职工带来了希望。然而，令人遗憾的是，乌鲁木齐社保局之后重新作出的具体行政行为仍然是拒绝支付袁群彦的工伤保险待遇。袁先生又经过了行政诉讼一审和二审，法院仍要求社保机构重新作出具体行政行为。[6] 袁先生陷入了一种循环的困境当中。截至本报告发布时，袁群彦仍然未获得社保机构的支付。

    案例2：重庆王栋梁案

    王栋梁，男，1974年生。2011年7月16日，王栋梁驾驶单位的大货车给单位送货，因为刹车失灵，连人带车翻进沟里，一直昏迷了20多天。醒来后，生活发生了彻底的变化，他永远地失去了一条手臂，取而代之的是伴随终生的身心病痛。左臂齐肩处截肢，脊椎神经受损，3级伤残，部分护理依赖。由于用人单位卓越商贸公司没有按照法律规定为王栋梁缴纳工伤保险，王栋梁多次去找单位要求赔偿，都吃了闭门羹。从此，王栋梁走上了法律维权之路。18个月里，他走过了工伤认定程序、单位对工伤认定决定不服的行政诉讼程序和工伤赔偿劳动仲裁程序，劳动仲裁判单位赔偿王栋梁八十多万元。当他申请法院强制执行时，发现用人单位财产已转移，执行被迫中止。

2013年5月，王栋梁通过热线电话找到北京义联劳动法援助与研究中心，在义联工作人员的法律指导下，王栋梁找到了当地社保经办机构——忠县医疗保险局——申请工伤先行支付，但医保局以“其所在单位从未参加工伤保险因此不属于先行支付范围”和“重庆未有先行支付的先例”为由拒绝。经过多次交涉未果后，义联为王栋梁提供免费法律援助，对忠县医保局提起行政诉讼。

2013年7月15日，王栋梁诉忠县医保局工伤待遇先行支付行政诉讼案正式立案。10月16日，忠县人民法院作出判决，判定医保局“未对王栋梁的先行支付申请作出及时答复”的行为违法。但是，由于医保局在诉讼期间补发了书面答复，表示“不予先行支付”，因此法院认为医保局仍进行了行政作为，驳回了王栋梁的诉讼请求。简而言之，法院判决医保局错在“没有答复王栋梁是否先行支付”，而不是错在“不给王栋梁先行支付”。也就是说，王栋梁虽然赢了官司，但是工伤待遇依然拿不到。

10月23日，在义联的帮助下，王栋梁对医保局作出的书面答复再次提起了行政诉讼，并于11月6日开庭。2014年3月4日，忠县人民法院作出判决，撤销忠县医疗保险局对王栋梁作出的《关于不予先行支付王栋梁工伤保险待遇的函》，限忠县医保局在60日内审核并发放王栋梁应得的工伤保险待遇。双方未再上诉，王栋梁已和医保局达成了分期支付八十万工伤保险待遇的协议。

本案系重庆市工伤先行支付成功的第一例案例，并推动了重庆市司法部门形成了内部的相关意见，对今后重庆市未参保工伤职工的维权有重大意义。

案例3：山西阳泉王栓元案[7]

    王某某是家政公司职工，2011年7月8日工作期间突发疾病，经抢救无效死亡，后被阳泉市人力资源和社会保障局认定为工亡。用人单位家政公司未缴纳工伤保险，并仅向王某的亲属王栓元等四原告支付了3.04万元的丧葬费和医疗费等。之后，因用人单位无力继续支付，王栓元等四原告于2013年6月3日向阳泉市医保中心提起先行支付工伤保险待遇申请。2013年6月8日，阳泉市医保中心通知王栓元等人，按照《关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发（2012）11号文件）“先行支付审核”第七十五条第二款的规定，申请先行支付需要提供社会保险行政部门出具的用人单位拒不支付证明材料。王栓元等四人为此申请家政公司所在地的人力资源和社会保障局出具用人单位拒不支付的证明材料，在被拒绝后，向阳泉市城区法院提起了行政诉讼。

    法院经审理后认为，《关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发（2012）11号文件）“先行支付审核”第七十五条第二款要求的“社会保险行政部门出具的用人单位拒不支付证明材料”，与《社会保险法》第四十一条规定和《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条相冲突，限制了申请人的申请条件，而王栓元等人的诉请已满足《社会保险法》第四十一条和《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条的规定，因此支持了王栓元等人的诉讼请求。

这一判决正确地否定了《关于印发工伤保险经办规程的通知》相关要求的合法性。事实上，工伤职工是难以获得“社会保险行政部门出具的用人单位拒不支付证明材料”的，这比证明用人单位不支付更加困难。但是可以推测的是，这一《通知》会被社保经办机构广泛地作为挡箭牌来使用（重庆王栋梁案中医保局、新疆乌鲁木齐袁群彦案中社保中心也在诉讼过程中提出此《通知》为依据），如果都要靠地方法院逐一地审查其合法性来排除适用，成本过于高昂，判决结果也可能存在差异性。人社部应尽快地进行制度清理，删除有关和上位法相抵触的规定。

案例4：湖南怀化向安周案[8]

此案是经由工伤先行支付行政诉讼，最终推动用人单位补缴工伤保险、工伤保险基金支付待遇的一个案例。

向安周受工伤前系建筑公司员工。2012年12月2日，向安周在工地施工时发生安全事故受伤，经认定为工伤，并经鉴定为九级伤残。广建怀化分公司除支付了医疗费用外，未支付工伤保险待遇108268.68元。劳动能力鉴定作出后，向安周先后三次书面要求该公司支付工伤保险待遇，但都没有得到答复。之后他向怀化市人社局工伤保险管理处申请先行支付，但未得到答复。2013年8月，向安周起诉至法院，请求判决人社局工伤管理处不履行先行支付原告工伤保险待遇的行为违法，并判决被告先行支付其工伤保险待遇108268.68元。

被告答辩称，湖南省尚未出台工伤保险待遇先行支付的实施细则，支付的条件、程序、手续和账务处理都没有明确，无法进行操作。而且，用人单位并未明确拒绝支付原告的工伤待遇。建议原告采取劳动仲裁、民事诉讼的方式维护自己的合法权益。针对被告提出的“用人单位未明确拒绝支付原告的工伤待遇”，向安周向法院提交了公证书和EMS国内特快专递邮件详情单及邮件签收凭证，以证明其曾两次请求用人单位支付工伤保险待遇但被用人单位拒绝支付的事实。但被告却认为，上述证据不能证明用人单位拒绝支付的事实。

经过审理，法院认为，被告收到原告申请后，未按照《社会保险基金先行支付暂行办法》第七条“社会保险经办机构收到职工或者其近亲属根据第六条规定提出的申请后，应当在3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5个工作日内予以核实并依法支付工伤保险待遇，告知其如在规定期限内不按时足额支付的，工伤保险基金在按照规定先行支付后，取得要求其偿还的权利”的规定办理，反而认为原告提供的用人单位拒绝支付工伤保险待遇的证据不足，违反了上述法律规定。被告关于先行支付待遇无法操作的主张，不符合法律规定。

虽然法院最后在数额上没有支持向安周108268.68元的待遇要求，但仍然判决怀化市人社局工伤管理处应支付法定的工伤保险待遇。

在二审中，经法院主持各方协调，用人单位补缴了所欠缴的工伤保险费，上诉人怀化市工伤保险管理处同意按照《工伤保险条例》的规定支付被上诉人向安周的工伤保险待遇，申请撤回上诉；被上诉人向安周撤诉。

4. 社会知悉度

在过去两年内，工伤职工对于先行支付制度的知悉度有所提高。根据义联2014年对21名未参保工伤劳动者的调研，其中有9名劳动者听说过工伤先行支付制度，占总数的42.8%。与2011年5月的义联调查报告显示的8.2%、2012年6月的义联调查报告显示的11%的未参保工伤职工知悉比例相比，比重有了明显的上升。这9名劳动者了解工伤先行支付制度的途径包括网络、书籍和朋友。在近年的电话咨询中，也有一些未参保工伤职工直接就询问他们的情况能否申请先行支付。

需要说明的是，进入义联调查样本库的主要是曾经向义联进行过热线电话咨询的未参保工伤职工，这一咨询行为本身就说明他们相对于其他未参保工伤职工，有更强的法律意识和寻求外界帮助的能力。所以更多的未参保工伤职工对先行支付制度的知悉度可能会低于此水平，对工伤先行支付制度的宣传仍应该是有关部门和社会组织的重点工作。

 

(三)    存在的问题

虽然在过去的三年里，持续地有工伤保险待遇先行支付的成功个案出现，但我们仍未在全国范围内看见其普遍有效的落实。首先，仅有十八个省份有先行支付案例，许多省份仍然没有施行先行支付制度。其次，一些省份虽然有个别先行支付的案例，但是主要是特事特办，先行支付并未制度化，没有落地。再次，一些省份的案例数与其工业规模并不匹配，仍然昭示着先行支付在当地的门槛很高。尤其是，许多成功的个案需要通过行政复议或行政诉讼加以推动。

1. 未参保工伤职工仍然面对求偿难的困境，先行支付申请往往被社保经办机构拒绝，工伤先行支付制度尚未有效发挥其功效

义联对21名未参保工伤劳动者的调研显示，9名劳动者尚未能获得赔偿，其中受伤距今平均时间37个月，受伤距今最长时间竟已达87个月。而12名获得了赔偿或部分赔偿的劳动者，其中5名（41.7%）工伤劳动者在受伤之日起一年内获得赔偿，3名（25%）劳动者在受伤后1~2年间获得赔偿，4名（33.3%）工伤劳动者在受伤后2~3年间获得赔偿。12名劳动者获赔的平均时间约为18个月。其中10名劳动者经历了仲裁或诉讼，另2名劳动者认定工伤后，为尽快获得赔偿，不得不与用人单位以较低的赔偿金选择私了。这些数据比2011年调研显示的获赔时间略有回升，但仍不容乐观。

尤其是，这21名工伤劳动者中有5位明确向当地的社保经办机构提出工伤先行支付的申请，但100%都被口头回绝了。

目前仅有十八个省份存在工伤先行支付的案例。就我们的了解，一些地区整体制度性地不开展工伤先行支付制度，完全未受理一例申请，例如北京。以韩XX案为例,男，58岁，山西籍人，为北京顺义某一钢筋工厂职工。2010年10月10日，韩下班时在车间门口踩到机油滑到摔伤，2011年10月25日被认定为工伤，之后被鉴定为7级伤残。由于单位拒付相关待遇，韩向当地社保局申请先行支付。顺义区社保局口头答复称，因为北京市级和顺义尚无具体规定，会对工伤保险基金产生压力，故无法受理。

而一些地区虽然有了先行支付的个别先例，如湖南的湘西，但更多地是在媒体作用下对聋哑锰中毒患者的特事特办，这之后湖南省未有其他工伤先行支付的案例。

而广东省三年内累积的约200多例的支付案例，与当地的工业规模和工伤人数并不成比例。珠三角的工友机构调研显示，虽然当地出现了先行支付的先例，但未参保工伤劳动者的申请仍然是极为困难，常常被拒绝，制度整体仍处于冬眠状态。[9]

2. 社保机构仍普遍地以实施细则缺位为由拒绝接受申请

    根据调研结果和媒体报道，近两年来，社保机构以缺乏实施细则为由拒绝接受申请的现象仍然较为普遍。

    2013年11月，山东法制日报记者通过拨打全省17地市12333热线，就未参保工伤职工的工伤待遇问题咨询了各地的人社局。其中有12地市的工作人员答复称，“不清楚先行支付的规定”、“省里没细则我们无法执行”、“我们暂不接受申请”。只有威海、泰安市的工作人员表示，“可先申请看看”。另有三地市的电话始终无法接通。[10]

此外，从义联代理的案件和接受的法律咨询来看，工伤劳动者提出先行支付申请后被当地社保部门以“无实施细则”拒绝的并不少见。如前所述，义联律师在为王栋梁提供法律援助前，王栋梁曾向重庆忠县社保局申请工伤保险待遇先行支付，但被社保局以重庆未有实施细则和实施先例拒绝。

辽宁的刘XX则是近期被当地社保机构以无实施细则和实施先例拒绝的另一工伤职工。刘XX，35岁，曾是辽宁省某一轮胎厂的职工。2011年4月，刘XX在工作时铁片进入眼部，眼球受伤。经过轮胎厂申报，刘XX于2011年10月24日被认定为工伤，后被鉴定为五级伤残。然而，工伤认定完毕后，轮胎厂却拒绝支付工伤待遇。为获得工伤待遇，刘XX不得不申请仲裁，并于2014年5月胜诉。仲裁胜诉后，轮胎厂仍然拒绝支付。之后，刘XX向当地社保部门申请先行支付时，工作人员表示，目前当地尚无实施细则和实施先例，因此拒绝了刘XX的申请。

3. “用人单位不支付”的举证成为申请的难点

如前湖南怀化向安周案中，社保经办机构拒绝申请的一个重要理由即是申请人没有明确的证据证明用人单位拒绝支付。

我们认为，“用人单位不支付”是消极证据，劳动者难以举证，而用人单位也不可能向劳动者提供承认自己不支付的书面证明。劳动者甚至很难举证自己向用人单位主张过赔偿，因为多是口头交涉，而电话录音也无法有效证明谈话的对象身份。即使使用EMS快递，也存在难以证明信件内容的问题；一些用人单位也可能拒收特定劳动者寄发的快递。因此，社保经办机构应当发挥监管者的作用，对劳动者声称用人单位不支付的，积极向用人单位调查，对于用人单位未能举证已支付的，推定为未支付。

一些社保经办机构对于“用人单位不支付”的解释过于狭窄，甚至将“用人单位承诺不排除将来支付”也看作属于用人单位支付的范畴。以深圳的陈X明案为例。陈X明于2011年9月7日因为机器的开关失灵导致右手手掌指骨多发性骨折，并严重挤压挫裂伤，中指伸肌腱断裂，被认定为工伤并鉴定为8级伤残。他多次求偿被回绝。后2012年4月，陈X明向深圳市宝安区当地社保部门申请工伤先行支付，受到拒绝，材料不予接收。经过多次交涉，最终社保经办机构受理了其申请，但是随后答复他“你已向宝安区劳动争议仲裁委提出劳动仲裁申请，深圳市XX纸品包装有限公司表示待仲裁结果生效后支付工伤保险待遇。鉴于用人单位并未拒绝向你支付工伤保险待遇，因此你提出先行支付申请，我局不予核准”。[11] 如此一来，则用人单位借助诉讼程序拖延赔偿的手段仍可屡试不爽，劳动者一旦提起劳动仲裁就不可撤诉或中止，必须将冗长的法律手段走到底，先行支付制度更加失去了原有的快捷的救助功能。

根据我们的访谈，某位社保部门的工作人员是这样看待这个问题的：“《社会保险基金先行支付暂行办法》中规定的用人单位拒绝支付和职工认为用人单位不支付的其他情形，这一规定在实践中仍然不够具体。如何才能证明用人单位不支付，目前也尚无统一标准。比如说某一工伤职工去和单位请求支付工伤待遇，单位拒绝后就向我们申请先行支付。如果我们支付了，万一上级部门说这类情形不能支付，必须得有法院的终止执行裁定文书才行，不仅在审计上难以过关，而负责支付的工作人员也会面临很大压力。”但我们认为，上级部门的规则制定也应该符合法律，而审计制度的配套也确实是工伤先行支付良性运转的一个重要条件。事实上，对于已经正常开展先行支付业务的地区来说，认定现实中用人单位是否已经支付，并不是很困难的情况，通过一般的行政流程可以予以解决。让申请人出具法院中止执行的文书的要求，应限制在用人单位已经不存在等极端情况下，而不应该成为常态。

4. 部分社保机构增设受理、支付条件

    通过对未参保工伤职工进行电话访谈，我们发现，工伤劳动者的请求也会因社保机构增设的受理和支付条件被拒绝受理和拒绝支付。如有的社保机构要求劳动者需与用人单位解除劳动关系后才可申请先行支付。例如，陈XX,女，30岁，江苏徐州人，为徐州某纺织厂职工。2012年9月，陈在下班途中发生交通事故，2012年12月被认定为工伤，后被评为9级伤残。由于用人单位一直拒绝支付任何费用，陈XX于2014年4月1日提起仲裁，要求单位支付工伤保险待遇。经调解，单位同意支付，遂仲裁以调解结案。但调解结束后，单位却仍然拒绝支付。陈XX曾向当地人社部门申请先行支付，人社部门受理后，认为陈XX没有与单位解除劳动合同，因此拒绝支付。

还有社保机构则认为在《社会保险法》实施前（2011年7月1日）受伤的劳动者不在先行支付的申请者之列。

案例1：冯XX，27岁，山东人，受工伤前为山东某地一加工企业工人。2011年6月，冯XX在工作时摔伤。经过劳动关系确认仲裁，冯XX于2012年7月被认定为工伤，两个月后又被鉴定为九级伤残。因用人单位拒不支付工伤待遇，冯XX不得不再次走上仲裁和诉讼道路，经过仲裁、一审和二审，冯XX终于获得胜诉，开始申请强制执行，但执行却并无效果。这时，有朋友建议冯XX申请先行支付。然而，冯XX向当地社保机构申请时，却被社保机构拒绝受理，理由是冯XX的情况不适用《社会保险法》。因为冯XX是2011年1月6日受工伤，而先行支付制度是在2011年7月1日才开始实行，所以其不能按《社会保险法》的规定申请先行支付。[12]

案例2[13]：王玉魁，男，河南省安阳市人。2008年12月，王进入江苏常州市常安公司进行安装辅助工作，常安公司一直未为其缴纳社保。2009年4月17日，王在施工时不慎在高处摔落。2010年7月15日，常州市人社局认定该次伤害为工伤。为使常安公司向自己支付工伤待遇，王向常州市新北区劳动仲裁委员会提起仲裁，仲裁支持王的请求后，常安公司不服，又向法院提起诉讼。2012年6月20日，法院判决常安公司应向王支付177213元的工伤保险待遇。由于常安公司一直未支付，王于2013年6月17日向常州市医保中心提出申请，要求先行支付工伤保险待遇。常州市医保中心认为，王工伤认定的时间是2010年7月15日，与单位解除劳动关系的时间为2011年6月16日，而《社会保险法》的开始施行日期是2011年7月1日。因此，王不符合先行支付条件。王玉魁不服医保中心的行政决定，向法院提起了行政诉讼。法院经审理认为，根据《社会保险法》第八条规定，常州市医保中心虽有支付工伤保险先行支付的行政职责，但《社会保险法》于2011年7月1日施行，王玉魁的工伤认定和解除劳动关系时间均在此之前。根据法不溯及既往原则，该法律的相关规定不适用于王的情况。因此，王的诉讼请求无法律依据，应予驳回。王之后提起二审，以同样理由被驳回。

我们认为，法不溯及既往原则应该受到尊重，但是对于“既往”的解释不应过于宽泛。在2011年7月1日之后认定为工伤的情况，是法律上对受伤的确认，显然应该符合先行支付的范畴。以2011年7月1日之前受伤为由拒绝支付，是不合理的。而对于2011年7月1日之前认定工伤的情况，也会在2011年7月1日之后持续出现用人单位不支付、法院出具中止裁定书的情况，也是《社会保险法》列举的情况。而一些法院对此就采比较宽泛的解释，例如新疆乌鲁木齐袁群彦案，认为法院中止执行的裁定出具日期在2011年7月1日之后，即应适用《社会保险法》。从工伤先行支付的立法目的来看，这样的做法是更有利于保护工伤职工利益的。

5. 群体性案件中地方进行工伤先行支付的意愿更低

在义联代理的甘肃古浪尘肺病工人赵文海先行支付案中，兰州的两级法院通过间接地否定工伤认定的效力，否认了赵文海向甘肃省社保经办机构申请先行支付的权利。

据悉，这一案例背后隐含着地方政府对于上百名尘肺病工人维权的担心。虽然这些尘肺病工人中仅有赵文海等四人有劳动关系证明并经过曲折诉讼获得了工伤认定，但地方政府担心一旦向其支付，则其他尘肺病工人不会去研究先行支付的前提条件，只会看到政府给四人垫付了工伤保险待遇，从而引起不稳定因素。维稳因素在一定程度上影响了工伤先行支付制度的落实。

6. 社保经办机构追缴赔款的情况不甚乐观

    社保经办机构先行支付工伤保险待遇后，能否向用人单位成功追回，对基金安全和制度实施的可持续至关重要。根据政府信息公开申请的结果，4个向工伤劳动者先行支付工伤保险待遇的城市的社保经办机构（厦门、宁波、威海、淄博），目前仍在向用人单位追缴支付的款项，尚无款项被成功追回。据悉，东莞支付的第一笔先行支付款也尚未追回，老板处于逃逸中。某社保机构的工作人员在电话访谈中表示，未参保企业往往是为节省用工成本的小企业，一旦发生工伤，其现有资本无法承担工伤保险待遇，特别是现在公司注册资本改为认缴后，发生工伤后更是几乎无可供执行的财产。这一问题需要在推广参保率、加强企业主的个人责任制、防范非法解散企业等方面改善制度建设。

 

(四)    阻碍先行支付制度落实的因素分析

    先行支付制度未能普遍有效落实，成功的先行支付案例尚未形成示范作用和推动力量，存在以下几方面的原因：实施细则缺位与社保机构消极实施该制度互为因果；现有法律体制下社保经办机构的权能有限；未能从劳动者权利本位实施法律。

1. 制度直接原因——实施细则缺位

    根据义联2012年调研报告，90%以上的城市拒绝受理先行支付的原因为“没有实施细则”。2014年6月，笔者专门就这一问题对某人社部门的工作人员进行了电话访谈。根据访谈结果和义联代理案件的经验，目前实践中亟待明确以下两个问题：第一，先行支付的条件和范围。如《社会保险法》第四十一条中规定的“工伤事故”是否包含职业病？“用人单位拒不支付”的事实的证明责任需劳动者承担还是社保机构承担？需达到何种证明标准以及通过怎样的形式得以证明？“自2011年7月1日起施行”以哪些时间点为标准？以工伤认定的时间、法院出具中止执行文书的时间还是劳动者最后一次被用人单位拒绝的时间？第二，具体的操作流程。如在社保机构内部，决定支付的行政决定如何做出？需经过哪些审批？社保机构支付后追缴应经过何种法律程序？另一位人社部门的工作人员在访谈中提到，“先行支付后，向企业追缴时有什么强制手段？虽然法律规定了社保经办机构可以申请县级以上社会保险行政部门作出划拨应偿还款项的决定，并书面通知用人单位开户银行或者其他金融机构划拨其应当偿还的数额。但实践中很难操作。” 第三，如果追偿失败，在财务上如何核销通过审计？需提交怎样的文件证明追偿失败？“现在基金管理相当严格，钱到哪去了要有交代的，这给经办人员带来很大的风险。”若无解决上述问题的实施细则，一是会使先行支付制度在基层人社部门难以有效执行，二是会出现各地受理和支付标准不统一的现象，阻碍成功案例的推广。

一项制度的有效执行固然离不开完善的实施细则和可行的配套制度，然而，制度只有在实施过程中，才能发现问题，解决问题，从而不断完善。上述问题之所以能够得以明确，也是劳动者、人社部门和社会其他力量努力推动的结果。若是基层人社部门总以“无实施细则”而拒绝受理先行支付申请，第一年这么说，第三年还这么说，今后还这么说，则是惰政的体现，而不是合理的理由。

2. 制度深层原因——人社部门的权能有限

义联2012年调研报告指出，先行支付制度可能给工伤保险基金带来的风险和压力，是社保机构拒绝接受工伤保险先行支付申请的另一重要因素。其中，支付后造成的基金缺口和工伤保险缴费扩面困难是人社部门最为担心的风险来源。而要降低基金风险，防止给基金支付造成过大压力的办法则是提高工伤保险参保率和强化追缴力度。

工伤保险是国家强制的社会保障制度，但从我国现有规定来看，强制性并没有得到很好的表现。2011年《社会保险法》出台前，我国关于工伤保险的最高立法是《工伤保险条例》。而除了滞纳金和罚款外，该条例并未规定行政机关对未参保用人单位的任何强制性措施。2011年颁布的《社会保险法》第六十三条作出了一些改进，规定用人单位未按时足额缴纳保费并经社保机构责令缴纳后仍不补足的，社保经办机构可查询其银行账户。但是，在强制措施方面，该条规定仍然缺乏效率性。第一，依据该条规定，社会保险经办机构要“申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，并书面通知开户银行或其他金融机构划拨社会保险费。”第二，如果经过查询，发现用人单位账户余额少于应缴纳的保险费用，社会保险经办机构应先要求用人单位提供担保，用人单位不提供担保的，社会保险机构才可申请人民法院通过查封、扣押和拍卖。而相比之下，税务机关面对逾期仍未缴税情况的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；或者扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。[14] 两者的执行力度不可同日而语。

而追缴已支付的先行支付款的法律手段，也同样是《社会保险法》第六十三条，也存在类似问题。其改进既需要社保经办机构被赋予更强有力的追缴能力，也需要其能有效调动法院、银行等部门配合。

 

3. 根本原因——未能从劳动者权利本位实施法律

社保机构对于工伤保险先行支付制度的认同缺乏，也导致该制度迟迟未能普遍落实。根据访谈，一些省份并未转发人社部关于工伤先行支付的文件（并进而将其作为不在当地执行工伤先行支付的理由），即便一些地区把先行支付纳入地方性法规中，“也只是兜底性条款，没有实在意义。”这表明，在许多地区，先行支付并非是人社部门在工伤领域的工作重点。而社保机构增设受理和支付条件的现象也表明，一些社保机构并没有站在劳动者的角度上，以有利于劳动者的角度去解释和实施法律，而是人为增加条件限制，将劳动者排除在权利之外。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

三、    关于进一步推动落实先行支付制度的建议

 

工伤先行支付制度写入《社会保险法》，目的在于救助工伤职工于危难；而如今未参保职工在穷困受欺于违法用人单位的同时，还要忍受相关部门的不作为。尽管现实中有种种障碍，但上述障碍并非不可克服，政府应加大力度解决这些问题。针对上述存在问题，我们提出如下建议，期待进一步推动落实先行支付制度，保障未参保工伤职工的基本权益。

 

(一)    制定工伤先行支付的进一步细则，清理不合法的规定，推动落实先行支付制度

1. 明确先行支付的申请人的范围

     根据《社会保险法》第四十一条的规定，予以先行支付的条件之一是“发生工伤事故”。从立法目的上，不论是发生工伤事故受工伤的职工，还是患职业病的职工，都属于《工伤保险条例》第十四条中的“工伤范畴”，因此，患职业病的职工也应适用《社会保险法》第四十一条的规定。然而，在我国职业安全和卫生法律体系中，“事故”概念多指短期性、突发性的伤害事件，故长期接触有害物质而引发的职业病并不典型地符合“事故”的概念。实践中，就有法官对先行支付条款是否适应于职业病职工提出了质疑。因此，细则应明确先行支付申请人的范围亦包括职业病劳动者。

2. 明确“用人单位拒不支付”这一事实的举证责任

实践中，社保机构对于“用人单位拒不支付”这一事实，往往希望工伤劳动者提交法院出具的终止或中止执行文书。因为没有明确的受理标准，劳动者经常需要奔波于社保机构和用人单位之间。针对这一问题，笔者认为湖南怀化法院判决非常有借鉴意义。即，社保机构应在一定期限内责令用人单位支付工伤保险待遇并调查用人单位的财务状况（如向银行或其他金融机构查询其账户情况）。若社保机构未履行上述义务且未证明“用人单位拒不支付”的事实不存在，则应推定“用人单位拒不支付”的事实存在。举证责任倒置不仅可以加快先行支付的进展，使劳动者早日受偿，还可以防止用人单位中途转移财产，保证基金安全。

同时，中央和地方的社保机构应积极清理不符合上位法规定的关于先行支付的要求，例如《关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发（2012）11号文件）“先行支付审核”第七十五条第二款“申请先行支付需要提供社会保险行政部门出具的用人单位拒不支付证明材料”等不合理规定。

3. 明确先行支付规定适用的时间范围

未参保工伤劳动者发生工伤后，一般要经历工伤认定、劳动能力鉴定、关于工伤赔偿的劳动仲裁（及诉讼）及申请强制执行阶段。实践中，有社保机构认为只有在2011年7月1日之后遭受工伤事故的劳动者才可申请先行支付，有的社保机构则以法院出具的终止执行文件的时间为准。为使先行支付制度惠及更多的劳动者，笔者建议，应以法院出具的终止执行文书时间或以劳动者最后一次向用人单位请求支付工伤待遇的时间为准。

4. 明确社保机构追缴失败的审计、财政处理程序

对先行支付款进行追偿是社保经办机构的法定义务。但是对于确实无法追回的款项，应明确规定财政和审计处理程序，以免社保经办机构的后顾之忧，降低先行支付申请的受理障碍。

(二)    提高人社部门的执法能力，保证工伤保险参保率和追缴能力，减少基金压力

    我国法律法规应赋予人社部门更多在确保工伤保险参保率和追缴先行支付款项方面的权限，提高行政执行的强度和效率。地方政府应加强工商、法院、银行和人社部门在先行支付工作上的联动和配合。在追缴制度的建设方面，立法机关应尽快引入未参保单位的法定代表人和其他负责人的个人连带责任；社保经办机构应强化追缴能力的培训，包括在用人单位非法注销、解散情况下如何更加充分地运用法律救济手段。

(三)    提高工伤保险基金统筹层次，降低区域性基金风险

工伤保险基金的在于扶助工伤劳动者，而不在于累积。全国工伤保险基金的盈余逐年递增，已达996亿（包括储备金）元，各省级地区的工伤保险基金的盈余也在逐年递增，这些均为先行支付的落实奠定了基础。少数地区的基金亏损，不能成为拒绝先行支付制度的理由，而应该通过先行支付的实施，加快省级统筹的步伐。

(四)    进一步加强对劳动者的宣传和培训，鼓励劳动者积极行使法律赋予的权利

调研体现，劳动者的积极申请、复议和诉讼虽然艰难但确实推动了先行支付的逐步落实。社会各界应加强对劳动者的普法宣传，鼓励符合条件的劳动者积极申请先行支付，向工会、法律援助机构寻求帮助，通过行政复议或行政诉讼等法律途径捍卫自己的权利，同时形成对基层社保机构的压力机制，从而促使其积极落实先行支付制度。

 

四、    结语

 

作为一个全新的制度，工伤先行制度必然会在实践中遇到各种障碍，也会在实施过程中不断产生问题。但是，一项法律规定只有先被实施，才会发现问题并不断得以完善。工伤先行支付制度对工伤劳动者的保护至关重要，应该得到普遍有效的实施。我们期待社会各界共同解决该制度实施过程中面临的障碍和产生的问题，共同推进该制度在全国范围内落地。