2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）开始施行，该法为督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同，规范用工行为，加大对劳动者的保护力度，在劳动关系中首次设立了二倍工资罚则。该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”为进一步细化和落实劳动合同法，2008年9月18日国务院出台《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》），其中第六条、第七条进一步就二倍工资的支付标准、支付时间做了补充规定。然而，二倍工资的法律适用在仲裁和审判实践中却产生了诸多争议。以下结合工作中接触到的一起典型案例，就二倍工资罚则发表个人的一些见解和思考。

[案情]
    杨某于2007年6月与深圳甲公司建立事实劳动关系，期间一直未签订书面劳动合同。2010年3月29日杨被迫与甲公司解除劳动关系。2010年5月6日,杨某提起劳动仲裁，最终仲裁仅支持了经济补偿金及克扣工资的请求，对于2008年2月至2008年12月未签书面劳动合同的双倍工资差额请求则未支持。杨不服提起上诉，一、二审法院均以诉讼请求已过时效为由未予支持。杨又于2010年12月15日另起一案，请求甲公司支付2009年1月到2010年3月29日期间单位不与其签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额。仲裁委以杨某与甲公司于2009年1月1日起己经视为签订无固定期限劳动合同为由，依据《劳动合同法实施条例》第七条驳回了杨的仲裁请求。杨上诉，一、二审法院均以没有法律依据为由，予以驳回，维持原判。2012年3月23日杨向广东高院申请再审，双倍工资请求仍被驳回。后杨又就上述两个请求检察院抗诉，均不予受理。而其他一些地区，如河南等地的司法实践是支持此种情况下的二倍工资的诉求。
    杨某就该问题向我咨询，他指出自己案件与河南漯河中院的曾经审理的案件的案情完全相同，得到的却是完全对立的判决，对此其完全无法理解！“法理何在？法律的统一性何在？二倍工资罚则究竟有没有实际意义？……”其实，对于二倍工资的理解，不光杨先生有这样的疑问，学界和司法界也是各有争议，以下以本案为基础，谈谈笔者对这一问题的思考。
    
    上述案件的争议焦点主要是：未签劳动合同的二倍工资的认定问题。具体而言包括两个方面：一是单位超过一个月到满一年未与劳动者签订书面劳动合同时二倍工资差额的时效从何时起算；二是视为签订无固定期限劳动合同后单位仍未与劳动者补签劳动合同时是否应支付二倍工资。
    
    一、关于超过一个月到满一年未签劳动合同的二倍工资差额请求是否已过诉讼时效
    杨某就该部分所提出的主张，如果不存在时效中断或中止的情形，就目前司法中的常见做法来看，可能难以得到保护。就2008年2月1日到2008年12月31日的二倍工资差额，杨主张二倍工资差额是劳动报酬的一部分，追索劳动报酬应当自解除劳动关系之日起开始计算时效，杨于2010年3月29日解除劳动关系，5月6日便提起仲裁，并未超过一年时效的规定。笔者不认同杨某对二倍工资罚则性质的理解，但也并不认同从2009年1月1日开始计算时效期间，并主张时效期间应当从解除劳动关系之日起计算。
    首先需要说明的，笔者认为《劳动合同法》规定的“二倍工资”属于非正常情形下的惩罚性规定，和提供正常劳动获得劳动报酬本身的性质是不一样的。如果不是劳动报酬，也就不能以《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”来作为时效未过的抗辩理由。以此理由作为时效未过的主张，将难以得到法律的支持，对此，目前我个人没有异议。
    杨某的案件，从仲裁到一审、二审均以时效已过为由不予支持，即认为超过一个月到满一年的二倍工资的时效起算，应从满一年的次日即2009年1月1日为起算时间。杨2010年5月6日才主张权利救济，已经过了一年的期间，不再予以保护。对于这部分的认定，目前的司法实践中，主要是采取这种理解。然而，仅就笔者而言，我认为这样来解释和适用法律的合理性是有待商榷的。以下基于笔者对现实状况的了解，谈一点个人想法：
    笔者认为，“知道或者应当知道其权利被侵害”的时间，应当以解除劳动关系时起计算为宜。
    《劳动合同法》施行已有5年之久，劳动保障虽然有了很大的进步，然而劳动关系的现状却并不理想。尤其是大量的农民工群体，由于受到知识水平、接触法律知识的能力和渠道的限制，加之迫于生存压力，多数都遭遇过或者正在面临单位不签合同、低工资、补缴或少缴社保、长期加班加点等等情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）第二十七条第一款规定，仲裁时效是一年，提出赔偿请求的时效的起算时间从知道或是应当知道权利被侵害之日起计算。何为“知道或者应当知道”？对于生活在高压之下的他们而言，即使他们意识到了单位不与自己签订劳动合同可能是违反法律的，也往往都是在因解雇、患职业病、发生工伤等情形引起劳动争议时才意识到未签合同的严重性。而且，即使存在《调解仲裁法》第二十七条第二款、第三款的时效中断中止情形，比如曾向单位主张过权利、单位承诺与其签订合同等情况，劳动者也往往无法取得有力证据来支持自己的主张。
    综上，个人认为当用人单位始终未与劳动者签订书面劳动合同，而单位一直在支付劳动者相应的工资报酬时，也就是在事实劳动关系的存续期间，可以理解为用人单位一直未曾拒绝履行相应的义务。从保障劳动者权益、促进社会稳定公平的角度，可以认定为时效中断或中止。基于此，笔者认为二倍工资的仲裁时效应从离职时开始计算，即应当与请求支付劳动报酬的计算时间一样，在事实劳动关系存续期间只要未签合同，二倍工资的权利救济就应当予以维护，这样才能有利于对劳动者合法权益的保护，倒逼企业严格遵守劳动保障制度。

二、视为签订无固定期限劳动合同后单位仍未与劳动者补签时是否应支付二倍工资
    对于杨某主张的2009年1月1日到2010年3月29日的二倍工资差额，这部分不存在超过诉讼时效的问题，其争议焦点集中在“视为签订无固定期限劳动合同”后，是否就免除了二倍工资赔偿的责任？对此，笔者认为，此种情形下仍应支付二倍工资。
    本案一、二审判决以及广东高院的裁定均认为建立劳动关系满一年未签书面劳动合同时，依据《劳动合同法实施条例》第七条就视为已经签订无固定期限劳动合同，“二倍工资”的惩罚不再赔偿，认为杨的请求在事实和法律依据上都不足。笔者认为如此适用法律的合法性有待讨论，而且有失公平公正。具体分析如下：
    （一）签订书面劳动合同是法律的强制性规定
    《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，
    未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。”该条明确规定，劳动者与用人单位建立劳动关系后，必须订立书面劳动合同。与劳动者建立劳动关系后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，属于违反法律的强制性规定，应当承担相应的法律责任。
    《劳动合同法实施条例》第七条做了进一步明确规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”也就是说补签劳动合同的义务并不因合同期限确认为无固定期限而免除。因为，签订书面劳动合同是用人单位的强制性义务，非因属于“固定期限劳动合同”或者“无固定期限劳动合同”而改变，更不可能因“视为无固定期限劳动合同”而得以免除签订书面劳动合同的法律责任。既然法律并未免除补签劳动合同的义务，当用人单位违反该义务时，就需要为此承担相应的代价。
    （二）未签无固定期限书面劳动合同便应当支付二倍工资
    《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”由此可知，未订立书面劳动合同的时间超过一年，该合同在期限上转化为无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施》第七条明确规定，视为签订无固定期限劳动合同后用人单位仍应立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，当用人单位不与劳动者补订无固定期限劳动合同时便应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定适用二倍工资罚则。
    有人认为，《劳动合同法实施条例》第六条、第七条只规定了两类情形下的二倍工资：一是超过一个月到不满一年，二是超过一个月到满一年，而对于满一年之后的二倍工资则没有规定，因此视为签订无固定期限后便不适用二倍工资罚则。笔者认为，这是对法律的误读。
    第一，《劳动合同法实施条例》第七条只是未处理应当签订无固定期限劳动合同而未签订的情形，未处理并不等于免除二倍工资的责任。因此，当用人单位存在该情形时就仍然需要适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定。也就是说，二倍工资的法律责任不因合同期限的确定而免除。笔者认为条例第七条如果存在模糊的地方，便是没有对视为无固定期限后二倍工资的支付进行起止期间上的限制。然而，作为一种对违反书面劳动合同补签义务的处罚，笔者认为，应当持续到用人单位履行补签义务时止。
    第二，从法律的位阶原则来分析，下位法不得违反上位法，规章、法规不得违反法律。《劳动合同法》经全国人大常委会通过属于法律，于2008年1月1日起施行，经修正新修的部分在2013年7月1日施行。《劳动合同法实施条例》由国务院通过，属于行政法规，于2008年9月18日施行。前者效力位阶高于后者。《劳动合同法》对于应当签订无固定期限合同而未签订时的二倍工资罚则并没有适用的例外，当《劳动合同法实施条例》未与明确此类情形时，就应当回到上位法寻找适用依据。
    当法律并没有设置任何条件去限制劳动者提出赔偿时，只要结果是用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，那么用人单位就必须承担二倍工资的赔偿。但是在实际中，法院、劳动仲裁机构通过一些“指导意见”或是“纪要”、“办法”，设置限制性的条件。例如《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年10月)第十九条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者补订书面劳动合同。如果双方仍然没有签订劳动合同的，劳动权利义务按照无固定期限劳动合同对待，用人单位无需依照劳动合同法第八十二条第二款的规定再行每月支付二倍的工资。”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日）同样规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”这种做法实际上是用地方的规章制度限制劳动者的权利，将劳动合同法中促使用人单位与劳动者签订书面劳动合同的明令性规定做了限制性的、不利于劳动者权利的解释。
    地方性法院制作的一些指导意见，虽然可以作为内部开展案件审判工作的参考，但前提是不得违法国家的明文法律规定，更不能对公民的权利做不利的解释。法律并未赋予其这种权利，法律的权威也不应遭受如此的挑战。这存在一种司法不公、偏私的嫌疑，对法律的这种阐释使劳动者二倍工资的权益保障很可能成为空中楼阁，极大地放纵了用人单位的违法行为，漠视劳动者的合法救济主张。催生和增长他们侵害劳动者合法正当权益的自信心，使劳动者权益得不到有力保障、使用人单位的用工行为得不到有效规范，不仅起不到和谐处理劳动纠纷的作用，反而激化劳资纠纷，加剧社会不稳定因素，更可能严重破坏司法机关的形象。如此下去，司法的公信力将难以建立。
    劳动者话语权的缺失，使得他们在劳资关系中处于极其被动的地位。只要单位不签订书面劳动合同，劳动者二倍工资的主张就应当予以支持，而不应当人为设定任何的例外。否则，我们会发现一个奇怪的现象：用人单位不签劳动合同的行为，居然因为违反规定的时间越长反而变成了“合法的”行为，而不是受到更重的惩罚。二倍工资罚则的立法原意明明是为了督促用人单位及时和劳动者签订书面劳动合同，最后反而变成了一个用人单位以后逃避二倍工资罚则，而且还不用补签劳动合同的绝佳利器。越“恶”的行为，居然越不容易受到处罚，这有违常理，有失公允。一种意见认为“视为签订无固定期限劳动合同就已经提供保护了，即使不补签也不用支付二倍工资”，笔者实在觉得很荒谬。只要没有签订书面劳动合同，一旦发生争议，劳动者无论是走仲裁程序、申请职业病诊断、工伤认定等等都将面临重重困难。劳动关系确认这一环节并没有因为“视为签订无固定期限”而得到免除或者减轻，那么，前述观点的这种自信又从何而来？
    法律是维护群众权益的最后一道防线，公平正义是法律的基本价值取向。二倍工资罚则作为一项重要的劳动保障法律制度，应当坚持以劳动者的利益维护为基本出发点。虽然任何一项制度的设定都免不了利益博弈，最终双方需要寻求制度的平衡点。但是，这种平衡不能将违法的事情转化为“合法的”违法。法治的基本和底限应当维持，并应当在此基础之上努力完善之。

作者系深圳义联劳动保障发展中心法律咨询专员

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（编辑：谢越）