破解劳务派遣工的职业病诊断困境
兼评《职业病防治法》（2011年）第八十八条第二款的适用
【摘要】虽然《劳动合同法》规定了劳务派遣中用工单位的劳动保护义务，但鉴于规定的模糊和笼统，使得劳务派遣工在需要进行职业病诊断时，劳务派遣单位和用工单位互相推脱责任，从而导致劳务派遣工难以获得职业病诊断，进而无法享受相应的社会保险待遇。可喜的是，
【关键词】 劳务派遣 职业病诊断
一、不应遗忘的角落：劳务派遣工的职业病诊断困境
劳务派遣工的职业病诊断问题十分关键。根据目前我国职业病法律相关规定，获得职业病诊断结论是享受职业病待遇的前提。如果劳动者无法进行职业病诊断，则下一步的工伤认定、劳动能力鉴定等程序也将无法展开，劳动者也将因此无法享受相应的职业病待遇，其日后的生活、医疗和就业等也就无从保障。[4] 而职业病诊断需要依据职业史、职业危害接触史、工作场所危害因素检测报告等资料，如果用人单位/用工单位不提供，则劳动者无法顺利进行职业病诊断。然而，实践中，用工单位和劳务派遣单位在劳务派遣工申请职业病诊断时，互相推脱责任以致劳动者无法获得诊断结论的情形，时有发生。劳务派遣工在用工单位和劳务派遣单位之间往返周折，其职业病诊断常常因两方单位的责任推诿而陷入无法进行的困境。[5]让我们先来看媒体于2010年11月发布的一位患尘肺的劳务派遣工人的职业病诊断经历：[6]
昨天第一个赶到现场投诉的人叫吴立平，这位患上尘肺的焊工，由于一份申请表上缺少单位公章，导致职业病鉴定无法继续进行。“我们农民工维权难呢!”吴立平是霍桥镇人，从2003年开始一直到去年，一直在扬力六分厂做焊工。“每天算下来工作10个小时左右，工厂提供了防护的手套、面罩，别的防护设施都是自己买的。”
据他介绍，自己从去年工作期间，就开始经常性感冒，在小医院挂水将近2个月，也一直不见好转，后来他到苏北医院做了CT检查。“人家就让我去疾控中心去做职业病鉴定，疾控中心6个月里检查了两次，都显示没有好转迹象，就把申请报告给我了。”
吴立平手上拿着的是一份“扬州市尘肺病诊断申请登记调查表”。申请表的最后一行，单位公章一栏仍空白着。“没有盖章，我职业病鉴定就进行不下去了。”
“从今年2月离开岗位到7月，厂里每个月给他1200元；但从7月开始，这个钱就停发了。” 吴立平介绍说，自己现在生活没有着落，更谈不上治疗了。“
“家里有老有小，小孩在上技工学校。现在自己也不能干活，”谈话间，吴立平还不时地咳嗽。
昨天下午，记者通过电话与扬力六分厂取得联系。该厂行政处一位工作人员表示，自己也对吴立平的事情有所了解。而当记者询问为何单位不给吴立平的职业病鉴定申请表上盖章时，他表示：“不可能吧?职业病鉴定也不需要单位盖章，他自己就可以鉴定。”
记者随后从市疾控中心主任钱晓勤那里了解到，“目前证明工作史肯定要单位盖章，单位也是有这样的义务的”。
“他应该到单位来，在外面一直跑，也不能促进问题的解决。”该工作人员表示，“他应该找劳务派遣公司，然后看怎么说，大家商量一下。”谈及为何不愿意加盖公章，他表示，“他应该先找劳务派遣公司。”而在保险问题上，“保险费，好像工资栏当中有保险费的，我们当时好像写了保险费了，但并不一定就是工伤保险。”他强调，他们将继续与劳务派遣单位进行沟通。
这位尘肺病工人的困境反映了《劳动合同法》下用工单位的劳动保护义务不甚明确的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款，用工单位应当履行“执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护”的义务。从法理上来解释，“劳动保护”广义上也应该包括协助进行职业病诊断；但是没有具体明确的法条，劳动者难以在相关政府部门和司法机构获得支持。这也就难怪
职业病，根据目前我国法律规定，是指“企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”，[7]属于工伤的一种。[8] 近年来，职业病的发病率逐年上升，卫生部的数据显示，我国现有受不同程度职业病危害的职工总数已达2亿人。[9] 就卫生部通报的2010年职业病病例，主要分布在煤炭、铁道、有色金属、轻工业、冶金、电子等行业。[10] 根据北京义联劳动法援助与研究中心2011年发布的《职业病调研报告》，职业病患者主要来源于矿业、加工制造、电子、化工、建筑等行业。[11]与之对应，目前我国劳务派遣用工规模不断膨胀，职业病集中分布的行业，劳务派遣大军也“异军突起”。 “国资委的数据显示，截至2009年底，89%的央企使用劳务工，劳务工占央企职工总数的16%。其中，央企劳务工主要分布在石油石化、通信、电力、建筑施工和军工企业。[12]全国总工会的调研材料也显示，“很多劳务工脱离辅助性，浙江一些行业的一线工人中劳务工占半壁江山，如建筑业占99%，采矿业56%”。[13]这表明，在采矿、建筑等行业，职业病危害正在侵蚀一大批劳务派遣工的健康与安全，因而国家从法律层面进一步规范劳务派遣工的职业病救治问题已经刻不容缓。
基于上述考虑，本文将结合国内目前法律规制现状，以新修订的《职业病防治法》第八十八条第二款的优势与不足为主线，对派遣单位与实际用工单位之间的职业病诊断责任承担问题予以一番探讨。
二、规制框架：地方立法和新《职业病防治法》
针对劳务派遣工的职业病诊断，我国《劳动合同法》“劳务派遣”一章并没有细致地涉及。实践中，河北、天津、南昌、福建等地的一些劳务派遣相关规定也没有做出很明确的制度安排。然而，令人欣慰的是，
（一）地方立法的安排
地方上已经有一些劳务派遣单位与实际用工单位之间应当如何分工的规定和不同做法：
第一种做法，由双方自主约定。如《河北省劳务派遣企业管理暂行办法》（2003年）第十一条规定：“劳务派遣企业的每一次劳务派遣，都应与用人单位签订劳务协议，协议中应明确劳务期限、劳务收入、工伤事故处理及双方的权利、义务和责任”。[14]
第二种做法，要求用工单位为义务主体，劳务派遣组织协助用工单位。如《南昌市劳务派遣管理暂行办法》(2006年)第九条第三款明确规定：“劳务派遣组织主要工作职责：（三）协助用人单位处理劳动争议、工伤事故”。[15]
第三种方式是劳务派遣单位为义务主体，用工单位协助派遣单位做好职业病诊断工作。如，《天津市劳务派遣管理办法》（2011年）第十一条规定：“劳动者在派遣期间发生工伤事故伤害的，用工单位应当协助派遣单位做好工伤认定申报工作”。[16]
第四种方式，明确规定用工单位的具体义务。如，《福建省劳务派遣人员工伤保险管理试行办法》第七条规定，“依照《职业病防治法》规定，被派遣人员在接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素可能引起职业病的，被派遣人员工作所在用人单位对可能造成职业病伤害的人员应当为其建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。职业健康监护档案按照《职业病防治法》规定，应当包括被派遣人员的职业史、职业病危害接触史、职业健康检查结果和职业病诊疗等有关个人健康资料。”[17]
从上述规定，我们不难看出，地方上在推动解决劳务派遣工的职业病诊断问题上存在诸多不足，因而并不能充分发挥其规制效用。
首先，就其适用范围上看，上述规定能否适用于职业病诊断工作尚不明确。前三种规定仅仅提及“工伤事故处理”、“工伤认定申报工作”，而并未明确指明“职业病诊断工作”。虽然职业病属于“工伤”的一个种类，但是“工伤事故”是否包含职业病则存在很大分歧。从现有报道、文献来看，将“工伤事故”和“职业病”并列处理的做法也是存在的。根据这一做法，“工伤事故”通常是指在工作中由职业病以外的工作因素造成的安全事故，其发生较为突然，时常会发生流血现象，因此也常常被称为“红伤”；而职业病则因其隐秘性、潜伏性常被排除在工伤事故之外，甚至被相应地冠以“白伤”的称谓。[18]所以，现有“土政策”能否直接适用于劳务派遣工的职业病诊断问题，仍有待进一步讨论。
其次，就其规制手段上看，无论是河北省“约定式”的立法模式，还是南昌、天津等地“协助式”的规制方式，都难以有效的解决实践中劳务派遣工职业病诊断难的问题。一方面，“约定式”的规制模式，可能导致劳务派遣单位与用工单位相互串通，对职业病诊断责任不进行约定、或者对义务承担者、各自承担的义务和承担比例等都未进行明确约定，从而逃避责任、损害劳务派遣工利益的情形；另一方面，“协助式”的规制方式，虽然具备了法律强制性，但是由于未能将劳务派遣单位的主要义务与用工单位协助义务划分清楚，因而仍然难以克服双方义务主体互相推脱责任的实践难题。
再次，虽然福建的规定明确了用工单位建立和保存职业健康监护档案的义务，但是却没有明确其提供这些档案资料的义务，也没有涉及用工单位违反了这一义务的法律后果，所以该规定对于劳务派遣工职业病诊断的推进仍然效果不大。
（二）《职业病防治法（修正案）》重拳出击
新《职业病防治法》对职业病诊断程序进行了大幅修改，用人单位在职业病诊断程序中的义务也进一步明确。因此，该法第八十八条第二款中所强调的劳务派遣用工单位应当履行的“本法规定的用人单位的义务”，自然也就包括了“职业病诊断过程中用人单位的义务”。可以说，《中华人民共和国职业病防治法》（2011年）第八十八条第二款明确确立了用工单位在劳务派遣工职业病诊断过程中的义务主体地位。
这一处理方式，相比于实践中地方政府的规制方法，呈现出两个特点：一是强制性。与河北省的规定不同，该法以强制性的法律条文明确确立了用工单位同等的义务主体地位，即使劳务派遣单位与用工单位就职业病诊断问题进行了约定，也无法对抗劳动者；劳动者可以选择对劳务派遣单位或用工单位主张。二是单一性。与天津、南昌市的规定相比，该法并没有区分主要义务主体和协助义务主体，而是强调了用工单位可以独立作为义务主体。这一规制方式有效的避免了两方义务主体在责任分担不明时互相推诿的情形。
三、不可停下的脚步： 用工单位的职业病诊断过程中的义务范围和违法后果的进一步明确
在规制劳务派遣工的职业病诊断问题上，虽然《职业病防治法》迈出了第一步，但是仍然有许多问题需要予以进一步明确。其中一个关键性的问题是：在面对用人单位的法定义务时，用工单位如何适用？进一步而言，这些义务是否用工单位均要承担？对于违反这些义务的法律后果，用工单位是否也要全部承担？
（一）职业病诊断中用人单位应履行的义务和政府部门对用人单位的监管
根据《中华人民共和国职业病防治法》（2011年修改）第四章“职业病诊断与职业病病人保障”的相关规定，用人单位在职业病诊断过程中的义务主要表现为如下六个方面：
第一，安排诊断和报告义务。《职业病防治法》（2011年修改）第五十六条第二款规定：“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断”。第五十一条规定：“用人单位和医疗卫生机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。确诊为职业病的，用人单位还应当向所在地劳动保障行政部门报告。接到报告的部门应当依法作出处理”。
第二，资料提供义务。《职业病防治法》（2011年修改）第四十八条第一款规定：“用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料”。
第三，依法参加劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间争议解决程序的义务。《职业病防治法》（2011年修改）第五十条第一款规定：“职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决”。
第四，配合调查义务。《职业病防治法》（2011年修改）第四十八条第二款规定：“职业病诊断、鉴定机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时，可以对工作场所进行现场调查，也可以向安全生产监督管理部门提出，安全生产监督管理部门应当在十日内组织现场调查。用人单位不得拒绝、阻挠”。
第五，不得解除或者终止劳动合同的义务。《职业病防治法》（2011年修改）第五十六条第二款规定：“在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。
第六，费用承担义务。《职业病防治法》（2011年修改）第五十六条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”。
不仅如此，为了保证用人单位上述义务的贯彻落实，《职业病防治法（修正案）》还进一步扩大了政府监管部门的相关权力。具体而言，政府监管部门对用人单位的监管权限如下：
第一，安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供职业病诊断所需资料。《职业病防治法》（2011年修改）第四十八条第一款规定：“安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料”。
第二，安全生产监督部门的现场调查权。《职业病防治法》第四十八条第二款规定：“职业病诊断、鉴定机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时，可以对工作场所进行现场调查，也可以向安全生产监督管理部门提出，安全生产监督管理部门应当在十日内组织现场调查。用人单位不得拒绝、阻挠”。
第三，安监部门的处罚权。《职业病防治法》第七十三条规定：“用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：（六）未按照规定安排职业病病人、疑似职业病病人进行诊治的；（十）隐瞒、伪造、篡改、毁损职业健康监护档案、工作场所职业病危害因素检测评价结果等相关资料，或者拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的；（十一）未按照规定承担职业病诊断、鉴定费用和职业病病人的医疗、生活保障费用的。”
（二）用工单位的义务和政府监管
上文的每一项义务是否均完整适用于用工单位呢？笔者认为，“安排诊断和报告”、“提供资料”、“参与关于职业史等方面的争议解决”、“配合调查”、“支付费用”等义务是明显适用的。其中，参与到劳动争议程序这一义务，原先的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条[20]和后来的《劳动争议调解仲裁法》第二十二条已经提供了制度渠道。[21]“支付费用”这一赔偿义务，应理解为用工单位和劳务派遣公司的连带赔偿责任。双方可以自行约定责任分配，但不得对抗劳动者。《劳动合同法》第九十二条[22]和《劳动合同法实施条例》第三十五条[23]在实践中的适用也将有助于此项义务今后的落实。不过，在“不得解除或者终止劳动合同的义务”的问题上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，与劳动者签订劳动合同的是劳务派遣单位。这意味着，劳动关系存在于劳动者与劳务派遣单位之间。[24]因此，惟有劳务派遣单位是依法解除或终止劳动合同的法律主体，而非用工单位。所以，《职业病防治法》（2011年修改）第五十六条第二款规定的“不得解除或者终止劳动合同的义务”难以由用工单位来承担，而需由劳务派遣单位来履行。
同样，上文提及的政府监管部门对用人单位的监管权限是否也可以完整适用于用工单位呢？虽然《职业病防治法（修正案）》使得劳动者可以通过民事程序一步一步地推进职业病诊断，但毕竟时间过长、成本过大。例如，一个劳动关系证明的程序即可经历仲裁、一审和二审。所以，监管机构的及时介入和有力监管，对职业病诊断的顺利进行有重要的意义，能够帮助劳动者迅速获得相关资料，进入诊断。然而，新法存在的问题是，政府监管部门对用工单位的处罚依据仍不是很明确。虽然新法规定了用工单位的“义务”，但其违反义务的“责任”没有得到明确，监管部门被赋予的是对“用人单位”的处罚权。当然，依据八十八条第二款，这一权力应可类推适用到“用工单位”，否则违背了立法原意，但更明确的规定将有助于各级监管机构更好地开展工作。因此，建议相应的立法解释或司法解释可以更好地阐明这一点。
四、结语
《职业病防治法（修正案）》关于劳务派遣用工单位义务的新规定，是一项重要的制度进步。本文只是探讨了用工单位在多项防治义务中的一部分——诊断过程中的义务，期待能够抛砖引玉，推动各界共同关注新条款的落实，推进劳务派遣工的制度保障。
[1] 袁阳阳，北京义联劳动法援助与研究中心研究员。
[2] 叶明欣，北京义联劳动法援助与研究中心研究员。
[3] 黄乐平，北京义联劳动法援助与研究中心主任，邮箱：yilianlabor@163.com。
[4] 参见《工伤保险条例》（2010年修改）第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。《工伤保险条例》（2010年修改）第二十一条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”。
[5] 刘姝宏：“派遣工工伤保险应由用工单位参保”，《法制日报》，
[6] “尘肺焊工职业病鉴定受阻”，职业病网，
http://www.zybw.com/html/zt/ldz/lnzybwqal/
[7] 参见《中华人民共和国职业病防治法》（2011年修改）第二条第二款：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”。
[8] 参见《工伤保险条例》（2010年修订）第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”。
[9] 这一数据于
[10] 卫生部：“卫生部通报2010年职业病防治工作情况和2011年重点工作”，卫生部官方网站，http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohwsjdj/s5854/201105/51676.htm，
[11] 北京义联劳动法援助与研究中心：“2011年职业病调研报告”，中工网，http://right.workercn.cn/c/
[12] 周婷玉：“我国2700万劳务工同工不同酬 劳务派遣被滥用”，《中国青年报》，
[13] 参见周侃：“调查显示部分企业严重滥用劳务派遣”，《人民法院报》，
[14] 参见：河北省劳动和社会保障厅 、河北省财政厅、河北省工商行政管理局、河北省国家税务局、河北省地方税务关于印发《河北省劳务派遣企业管理暂行办法》的通知（冀劳社[2003]73号）。
[15] 参见：《南昌市劳务派遣管理暂行办法》（洪府发[2006]8号 二○○六年三月二十日）。
[16] 参见：天津市人力资源和社会保障局、天津市工商行政管理局关于印发《天津市劳务派遣管理办法》的通知（津人社局发〔2011〕76号）。
[17] 参见：福建省劳动和社会保障厅关于印发《福建省劳务派遣人员工伤保险管理试行办法》的通知（闽劳社文〔2005〕232号）。
[18] 参见：“ ‘白伤’猛于’红伤’：中国职业病呈高发态势”，《工人日报》，
http://www.rmlt.com.cn/News/201110/201110311036037112.html，
[19] 北京义联劳动法援助与研究中心：《职业病防治法修法建议》，中国工伤赔偿网， http://www.gongshang120.com/artt.asp?cat_id=127，
[20] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006年7月）第十条：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。
[21] 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2007年12月）第二十二条第二款：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。
[22]《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月）第九十二条：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。
[23]《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月）第三十五条：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”。
[24]《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月）第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。
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（编辑：杨藜）