恶意欠薪罪的正当性分析

●袁阳阳

 

【摘要】恶意欠薪罪的制定和实施过程中始终伴随着有关恶意欠薪应否入罪的争论。其中，对于该罪正当性和合理性的质疑，一定程度上导致很多恶意欠薪案件难以进入刑事司法程序，从而无法有效震慑违法用人单位，致使一些劳动者生活陷入困境，甚至引发群体性事件，影响社会稳定。鉴于此，本文围绕这场争论中支持者和反对者两方的观点，也即通过刑法的“补充性”和“谦抑性”两个标准的讨论揭示了在我国当前的社会形势下恶意欠薪罪的正当性。

 

【关键词】恶意欠薪罪 社会控制 补充性 谦抑性

 

 

一、问题的提出：恶意欠薪入罪的争议与其影响

恶意欠薪问题一直以来都是社会关注的重点，也是一个沉重的社会话题。为有效保护劳动者的合法权益，国家和地方政府出台了一些民事和行政法律规范。[1]但是，近年来，用人单位恶意拖欠劳动报酬的现象愈演愈烈，劳动者尤其是农民工通过暴力、自杀、下跪、爬楼顶、爬塔吊、跳楼、堵路等极端方式讨要工资的事件屡见不鲜。[2]对此，一些官员、学者主张在刑法分则中增加“恶意欠薪罪”，以弥补民事和行政手段的不足。[3]然而，也有一些学者从刑法谦抑性角度出发反对恶意欠薪入罪。[4]由此学界掀起了一场关于“恶意欠薪罪正当性问题”的激烈争论。2010年8月底，全国人大常委会对《刑法修正案（八）（草案）》进行审议，争议多年的“恶意欠薪罪”在修正案中也得到了回应。2011年2月25日，出台的《中华人民共和国刑法修正案》（八）在第四十一条中明确将恶意欠薪行为纳入刑法的规制，首次将恶意欠薪行为入罪。至此，对于入罪必要性的讨论似乎终于尘埃落定。

《刑法修正案》（八）第四十一条规定：“在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一，‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金’。‘单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚’。‘有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚’。”
    这一规定借助刑罚较强的威慑力，力图惩治拒不支付劳动报酬的违法行为，从中不难看出其保护劳动者依法取得劳动报酬权利的立法原意，以及从根本上解决劳动者“讨薪难”问题的决心。然而，“恶意欠薪罪”却在具体实施和司法实务中适用较少，执行也不到位。[5]根据媒体报道，在恶意欠薪已成顽症的背景下，司法机关办理的“恶意欠薪罪”案件少之又少，截至目前全国仅有广东、黑龙江、河北、福建、四川、浙江、湖南、辽宁、陕西等省份办理过几起“恶意欠薪罪”案件，且大都发生在2011年底和2012年初两个月，多少有些“年底结账”集中办理的意思。这一现象的背后固然有制度层面的原因。由于新法颁布不久，相关配套制度等未建立起来，恶意欠薪罪难免在其犯罪构成、刑罚设置和司法适用程序等方面缺乏可操作性。但同时，司法机关对刑法该条款的立法初衷、必要性和重要性认识不足这一主观层面的因素也不容忽视。该法在一片质疑声中颁布，颁布后这种质疑仍然难以消除。这在一定程度上导致很多恶意欠薪案件难以进入刑事司法程序，从而无法有效震慑违法用人单位，致使一些劳动者生活陷入困境，甚至引发群体性事件，影响社会稳定。

因此，为确保法律得到社会普遍的遵守，推动恶意欠薪这一社会问题的有效解决，本文在新法颁布一年之际重提旧题，考察恶意欠薪罪的正当性。

 

二、分析框架：刑法介入社会的正当性基础

在解决恶意欠薪罪的正当性这一问题之前，首先需要明确刑法进行社会控制的体系。之所以提出这个问题，是因为作为刑法中的一个罪名，恶意欠薪入罪的正当性探讨，离不开刑法控制社会的正当性这一深层次问题的讨论。从本质上来说，前一个问题正是后一个问题在具体罪名上的具体体现。刑法的社会控制本身体现为两个层次，第一是刑法介入社会的范围问题，也即什么样的社会问题需要刑法这一规制手段予以解决，简而言之可以理解为刑法的“边界”的问题。第二是刑法介入社会的程度问题。这一个问题以前一个问题为前提，需要在确定的刑法可以介入社会的范围之内予以讨论，而不可能逾越这一边界。简称为刑法的“力度”问题，具体表现在某一罪名的犯罪构成要件及其相应刑罚的严厉程度上。因此，恶意欠薪罪的正当性讨论也需要围绕上述两个方面的正当性问题进行。

确立了正当性讨论所应当围绕的中心议题之外，另外一个问题同样值得注意：我们应当从哪里获取恶意欠薪罪的正当性依据？换言之，在学术讨论的层面上我们可以通过何种理论框架分析论证恶意欠薪罪的正当性？目前，能够为法律正当性提供基础的法学流派有很多，比如我们可以借助刑法学界的理论与原则，也可以借助自然法学派的思路从“欠债还钱、天经地义”的基本原则中寻找恶意欠薪入罪正当性的基础；还可以借助社会法学派的观点从社会需求出发论证恶意欠薪罪的正当性。除此之外，我们甚至也可以借助心理学、犯罪学、经济学等法律之外的其他社会学科的理论框架进行分析。应当看到，不同的学科背景、不同的理论框架，所得出的结论也许会有差异。由于目前学界的讨论集中于刑法理论内部且多有缺陷，因此本文将要选取的评价标准仍然是文章开头所提出的争论两方的观点，也即通过刑法的“补充性”和“谦抑性”两个标准来考察恶意欠薪罪的正当性问题。具体而言，全文将依次探讨如下两个问题：第一，恶意欠薪罪是否如支持者所言，能够弥补民事、行政法律规制手段的不足？第二，恶意欠薪罪是否违反了反对者所提倡的刑法谦抑性原则？

 

三、恶意欠薪罪的“补充性”分析

为解决恶意欠薪罪的补充性问题，本文在这一部分首先梳理并分析了在当前情况下我国规制恶意欠薪的民事和行政法律手段，继而在此基础上讨论了刑事法律规制相对于前两者的特点及其优势。

 

   （一）民事法律手段

在恶意欠薪行为的民事法律规制方面，劳动报酬法律关系作为一种债权受到《民法通则》、《合同法》的一般性保护，因此，当用人单位拒不支付劳动报酬时，劳动者依法享有要求用人单位履行合同、承担违约责任、以及解除合同三个方面的权利。[6]同时，与一般债权关系不同，劳动报酬法律关系也受到《劳动合同法》的专门性约束。所以相对于一般的债权关系，这一法律关系兼具合同自由性和法律强制性，其在合同履行、违约责任、合同解除三个方面所提供的法律救济也因此呈现出上述特点。首先，就合同履行而言，《劳动合同法》进一步将劳动者根据《民法通则》、《合同法》所享有的要求用人单位依照合同约定按时足额支付劳动报酬的权利，明确为可以向法院申请“支付令”。[7]其次，就合同解除而言，《劳动合同法》（2007年）第三十八条、四十六条和第四十七条进一步明确了《合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，赋予了劳动者在用人单位未及时足额支付劳动报酬时，所依法享有的单方解除劳动合同的权利，以及明确了劳动者以自己工作年限和工资为基准获得经济补偿的权利。[8] 但就最为常见的手段而言，还是劳动者通过劳动仲裁向用人单位主张劳动报酬。主张的金额除劳动报酬之外，还可根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条主张额外的25%的经济补偿金。[9] 但是，这一手段在当前无法起到有效遏制恶意欠薪行为的效果。

1.承担违法成本的概率较低

在理想状态下，假设用人单位在欠薪时的收益是工资100，其违法成本应是125，一个趋利避害的理性人会选择按时支付工资。但是，如果其实际被追究违法成本的实际概率小于80%，则其就会倾向于不支付工资。而我国目前有许多因素影响了这个概率。欠薪案件常常会经历劳动仲裁、一审、二审和强制执行的过程，这使得许多文化程度不高的农民工在冗长的法律程序面前望而却步。以《北京义联劳动法援助与研究中心工伤农民工情况调查报告(2009年)》对工伤农民工的调研为类比，只有37.2%的农民工选择了打官司的途径，其他或者选择很低数额的私了，或者干脆放弃，直接返乡。

2.违法导致的负外部性没有被内化

恶意欠薪不仅仅导致了农民工的收入损失，在后续的维权过程中会耗费掉大量的社会资源，而这些都是无法通过法律程序来由违法者承担的。根据《中国农民工维权成本调查报告》，“为了索要不足1000元的工资，完成所有程序，农民工维权需要直接支付至少920元各种花费；花费时间至少11-21天，折合误工损失550-1050元。”而这些为了诉讼支出的费用，即使胜诉了也不会得到补偿。此外，“国家支付政府工作人员、法官、书记员等人员工资至少是1950-3750元。综合成本在3420元-5720元之间。如果提供法律援助，则成本最少要在5000元，最高将超过9000元。”而劳动争议的仲裁不收费，劳动争议的诉讼费也很低，上述这些额外的成本，最终也由社会而非违法的用人单位来承担。

 

（二）行政法律手段

在我国，恶意欠薪行为所涉及的行政法律规范众多，归结起来主要涵盖如下三个方面：第一，企业工资支付情况监测监督制度。包括《劳动合同法》（2007年）第七十四条和《劳动保障监察条例》（2004年）第十一条所确立的行政监督检查制度；[10]《劳动合同法》（2007年）第七十九条和《劳动保障监察条例》（2004年）第九条确立的工资支付违法行为投诉举报制度；[11]以及广东、厦门、安徽等地发展出的工资支付重点监察预警制度。[12]第二，企业工资支付守法诚信评价及公示制度。《劳动保障监察条例》（2004年）要求应当建立“用人单位劳动保障守法诚信档案”。[13]实践中，北京、辽宁、广东、广西、浙江等地进一步将劳动守法诚信档案制度运用于工资支付事项中。[14] 第三，企业欠薪应急保障制度。一方面包括为《劳动保障监察条例》（2004年）第十四条第四款所原则确立并为广东、安徽等地适用于工资支付的群体性事件应急预案制度；[15]另一方面包括一些地方政府建立的应急保障基金制度。如北京、山东地区实行的工资预留账户制度；[16]辽宁地区实行的工资保证金制度；[17]深圳、上海地区的欠薪保障基金制度。[18] 第四，劳动行政部门可以责令支付赔偿金，即“50%以上100%以下的应付金额”。^[19] 在四种方法中，比较立竿见影的是第四种方式。即假设欠薪数量为100，违法成本可能达到200。但如果违法被追究行政责任的概率低于50%，则一些用人单位也可能选择欠薪。

而从目前我国的劳动行政执法情况来看，违法行为被追责的概率并不乐观。首先，劳动监察人员严重不足。从全国面上看，目前我国有专职劳动保障监察员2.3万名，与劳动者数量的大致比例是1:20000，而世界通行的经验比例是1:8000。在一些地方1个监察员要面对几千个用人单位、几万名劳动者，现场执法时还要紧急“借人”。其次，劳动监察的经费也捉襟见肘。即使是全额拨款的事业单位通常也只有人头费，缺少办案经费。即便是经济发达地区，也没有足够的办案车辆和摄录取证设备；在一些地区，劳动保障监察员出门办案要坐公交车、骑自行车。由于难以满足劳动者的维权需求，一些地方的劳动保障监察部门一年中会收到两三百个“行政不作为”的投诉。 除此之外，一些地方还存在“重资本轻劳动”的倾向和对劳动保障监察的干扰。比如，一些企业门口动辄挂起“省级、市级重点保护企业”的牌匾；一些地方对纳税大户进行免检，或设置事先报批程序、限制检查次数，甚至不允许劳动保障监察员入厂执法。[20] 总之，目前我国劳动执法由于受多方面因素的制约，并不能充分发挥行政监督和惩罚的效果。在执法如此不严的情况下，用人单位往往铤而走险，拒不支付劳动报酬。这在一定程度上使得相关的行政法律形同虚设，难以起到遏制违法行为的作用。

 

（三）恶意欠薪罪的补充作用

综上，可以看出，由于目前在我国的民事和行政法律手段都尚不能有效遏制恶意欠薪行为，因此恶意欠薪入罪在当前社会具有重要的补充作用。

当然，进一步来讲，如果立法者、执行者通过进一步完善民事、行政规制手段和其落实机制，那么恶意欠薪罪是否还有存在的必要性？如果某些违法欠薪的用工单位仍存在很高的偏好，即便事后会支付相应的民事或行政对价，也要拖延支付，从而严重影响被欠薪农民工的生活维持？

从这个角度看，我们可以发现，民事、行政法律规范的保护表现出如下特点：虽然法律将获得劳动报酬的权利赋予了劳动者，但是民事、行政法律规范事实上均允许该权利的暂时性强制转让：用人单位只须支付相应的民事对价或者行政对价即可获得暂时不予支付劳动报酬的权利。也就是说，用人单位拥有是否及时进行这一权利转让的主动权、决定权（或者说拥有这一权利的征用权）；而劳动者尽管依法享有取得劳动报酬的权利，却难以避免用人单位对这一权利的暂时性强制征用。

相比之下，恶意欠薪下的“徒刑”和“罚金”等刑事代价，相较于民事对价或者行政对价缺少具体的确定标准，缺乏明确性。因此用人单位在作出拒不支付劳动报酬的决定时，并不能够预见到自己所将要为之花费的成本。因此可以说，这一刑事制裁只是作为一种手段，试图对每一个案件增加一个没法界定的刺激物，其目的恰恰与民事或者行政法律责任相反，非但不是允许强制交易，而且正是为了阻止用人单位对于劳动者所享有的取得劳动报酬权利的强制征用。也就是说，与民事、行政法律规范不同，刑事法律规范所要真正保护的是取得劳动报酬权利的自愿转让而非强制转让，从而最终保护劳动者的权利。在这一规制下，交易取决于双方的自愿尤其是拥有取得劳动报酬的权利的劳动者一方的自愿，因而最终受到保护的是劳动者而非用人单位。

至此，恶意欠薪罪的比较优势逐渐显露出来。该罪所具备的不允许自愿交易的特征，使之真正切实的保护了劳动者的权利，有效的弥补了民事、行政法律规范的不足。所以可以说，将恶意欠薪入罪是必要的和恰当的。

 

四、恶意欠薪罪的“谦抑性”之探讨

目前，刑法谦抑性已经成为影响学术界和实务界的重要观念，有的学者甚至将之定位为刑法的基本价值和原则。[21]在恶意欠薪行为应否入罪的争论中，这一性质自然也成为非犯罪化主张的重要理论依据。然而有关刑法谦抑性的定义本身即存在较大争论。虽然一些学者试图运用社会科学的理论框架和实证方法将之客观化、使之具备可操作性，[22]但是刑法谦抑性，究其本质而言是一种意识形态和价值取向，其应否运用、如何具体运用，在不同的国家和地区有不同的结论，其最终取决于一国的政治背景、社会结构、经济力量、文化传统等多方面因素的相互作用和博弈。

进一步而言，即使刑法谦抑性是我国确立的重要价值准则，恶意欠薪罪也并不违反这一原则。由于上一部分已经通过“比较优势”的分析论证了恶意欠薪罪在“刑法介入社会的范围”这一方面所表现出的正当性，因而这一部分对于恶意欠薪罪谦抑性的分析集中在“刑法介入社会的程度”这一方面，也即具体分析恶意欠薪罪的构成要件和对应刑罚的严厉性程度或者说谦抑性程度。

一方面，恶意欠薪罪的刑罚设置具备一定的谦抑性。恶意欠薪罪被纳入刑法第五章“侵犯财产罪”中。这一章节中其他主要罪名的刑罚，大致可以分为如下两类：第一类是以三年、十年为界，划分为三个量刑区间。这一刑罚设置主要适用于抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪等，具体表现为：“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”； “处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。第二类是侵占罪的刑罚设置，以二年、五年为界，划分为两个量刑区间。具体表现为：“处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金”；“处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”。与上述两类刑罚相比，恶意欠薪罪所对应的刑罚居中。具体分为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”和三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑区间。考察上述三种刑罚设置下的罪刑关系，不难发现，由于恶意欠薪罪较侵占罪的主观恶性大，所以施与其高于侵占罪的刑罚是适当的。然而与抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪等相比，恶意欠薪罪的主观恶性甚至社会影响并不亚于这些罪名。但是立法者却设置了较上述罪名较轻的刑罚。因而可以说恶意欠薪罪的刑罚设置也体现出了较强的谦抑性。

另一方面，恶意欠薪罪的构成要件体现出了较强的谦抑性。恶意欠薪罪犯罪构成的一个显著特点是将行政机关先行履行职责的行为作为其中一个构成要件。这一要件提高了恶意欠薪入罪的门槛，一定程度上保持了谦抑性。而刑法中具备这一构成特点在的罪名少之又少。纵观整个刑法，除第二百零一条规定的偷税罪要求将“经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段”作为犯罪构成要件之外，其他罪名均没有以行政机关的先行处理作为犯罪构成的条件。[23]可见，立法者在恶意欠薪罪的设置上保持了较为审慎的、谦抑的态度。但是需要指出的是，行政机关履行职责作为构成要件，和恶意欠薪入罪对行政救济不足的补充性存在一定的抵触，这也是现实中该罪落实不到位的原因之一。

 

五、结论

本文围绕恶意欠薪应否入罪的争论中支持者和反对者的观点，也即通过刑法的“补充性”和“谦抑性”两个标准考察了恶意欠薪罪的正当性。通过上文对恶意欠薪罪的补充性和谦抑性的探讨，我们看到，该罪不仅表现了优于民事、行政法律规范的比较优势，而且也保持了一定的谦抑性，无论是在刑法介入社会的范围问题方面，还是刑法介入社会的程度问题上，都是正当的。