【案情回放】

2007年10月，来自河北省的宋某、于某、赵某经人介绍，来到了北京市某某小学的食堂找工作，学校方面派出了一位自称是食堂经理的王某和他们商谈，双方很快就工资标准、工作岗位等问题达成了口头的一致意见。王某带着宋某等三人办理了餐饮行业从业人员健康证后，就正式安排他们上岗。宋某、于某、赵某的工作岗位分别是该小学食堂学生营养餐的厨师、面点师和配菜员。

入职后，宋某等三人周一至周五每天早六点就要到食堂为小学生们准备早餐，晚上七点在准备好了第二天给学生做饭的材料后才能下班，除去中午休息的两个小时，三个人每天的工作时间为11个小时。除此之外，每逢周日的下午3点到5点，食堂的工作人员还要到学校，提前为下周一的伙食做好准备。虽然宋某等三人在学校食堂工作，但是校方一直没有和他们订立劳动合同，也没有缴纳社会保险费。另外在每月10日，食堂经理王某会委托厨师长将上个月的工资以现金的形式发放到食堂员工手中，并且让员工在写有员工名称、发放工资月份、出勤天数和工资数额的一张表格上签名。

2008年3月，为确保北京奥运会的安全召开，有关行政部门对暂住证的检验、核查政策从紧。于是王某带领宋某等三人去派出所办理了北京市的暂住证。在给宋某等三人办理的暂住证上，“现服务处所”为“某某小学”、“暂住地址”为某某小学所在的街道和门牌号、“有效期”为“2008年3月X日至2009年3月X日”。2008年10月初，通过一个偶然的机会，宋某等三人得知根据2008年新实施的《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。除此之外，用人单位还存在着不为劳动者缴纳社会保险费、不依法向劳动者支付加班费等违法行为。宋某等三人决定通过法律手段来维护自己的合法权益，他们先是在食堂里拍了一些照片，包括穿着食堂工服的照片、与食堂内载有他们本人照片的公告栏的合影等等；他们又从厨师长处借出了他们签过字的工资表，并拿出去复印了一份。之后，宋某代表自己、于某和赵某三个人分别给某某小学的校长李某和食堂经理王某打电话，要求学校支付给他们双倍工资的差额，但均遭到拒绝。于是在2008年10月21日，宋某等三人离开了某某小学，随即他们提出了劳动争议仲裁的申请，将某某小学列为了被申请人，要求其支付双倍工资的差额和加班费。

2008年12月劳动争议仲裁开庭，在庭审答辩中，某某小学聘请的律师提出，宋某、于某、赵某三人与某某小学之间不存在劳动关系，因为某某小学的食堂在宋某等三人到来之前，已经对外承包给了某餐饮有限公司。该律师拿出某某小学和某餐饮有限公司的承包合同书作为证据，而宋某等三人则出具了暂住证、照片、电话录音记录、工资表复印件来支持自己的申诉请求。2009年1月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，对宋某等三人的证据证明效力不予确认，对宋某等三人的申诉请求不予支持。

直到开庭时，宋某等三人才知道这中间还有一个某餐饮有限公司的问题。他们对仲裁裁决不服，于是向人民法院提起了诉讼。

 

【争议焦点】

　　 宋某等三人与某某小学之间是否存在劳动关系？

     宋某等三人提供的证据能否证明他们和某某小学之间的事实劳动关系？

 

【正方反方】

宋某等三人与某某小学之间是否存在劳动关系？

正方：存在事实劳动关系。

本案中宋某等三人在来到某某小学食堂求职时，并不知晓某某小学与某餐饮有限公司之间存在承包关系，入职工作了一年也没有任何人告知他们这样的一个承包关系。宋某等三人是劳动法上适格的劳动者，某某小学也是适格的用人单位。另外宋某等三人的作息时间和工作制度都是根据食堂的安排和规定从事的，他们一直在遵守学校食堂里明示的各项劳动规章制度。还有很重要的一点是，根据国家和北京市有关规范性文件的规定，只有具有特别的“学生营养餐”卫生许可的单位，才可以从事学生营养餐的制作。本案中宋某等三人从事学生营养餐的制作，另外某某小学也申请了学生营养餐卫生许可证并且将其悬挂在食堂的显著部位。所以可以认定宋某等三人是在具有学生营养餐卫生许可证的单位，即某某小学工作的。从相反的角度来说，根据国家的有关规定，学生营养餐的生产经营者，其卫生许可证中必须有获准“学生营养餐”的许可项目。未领取卫生许可证者不得生产经营学生普通餐、学生营养餐和学生课间餐。据北京市有关公示的信息显示，某餐饮有限公司并不在市学生营养餐定点生产企业的目录中，而领取“学生营养餐卫生许可证”的单位又为某某小学。故所谓的某餐饮有限公司不可能依法成为某某小学学生营养餐的生产经营单位，宋某等三人不可能与其建立劳动关系。

反方：不存在劳动关系。

原劳动和社会保障部在2005年发布过一个《关于确立劳动关系有关事项的通知》，主要内容就是为了明确事实劳动关系的一些问题。该通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，宋某等三人与某某小学之间符合上述三项之中的第(一)项，而第(二)项和第(三)项从表面上判断无法得出某某小学就是《关于确立劳动关系有关事项的通知》中所指的“用人单位”，而且劳动者也没有充分的证据来证明这一点。因此，严格适用国家的法律规定，并根据“谁主张谁举证”的原则，不能认定宋某等三人与某某小学之间存在劳动关系。

 

宋某等三人提供的证据能否证明他们和某某小学之间的事实劳动关系？

正方：证据可以证明事实劳动关系。

本案中，宋某等三人提交了如下的几项证明事实劳动关系的证据：第一，暂住证。根据北京市暂住证办理的有关规定，暂住在机关、团体、部队、企业、事业单位和建筑工地、工棚内的人员，由留住单位向暂住地派出所集体申报暂住登记、申领暂住证。宋某等三人的暂住证上，“现服务处所”一栏明确填写了“某某小学”，“暂住地址” 一栏明确填写了某某小学所在的街道和门牌号。因此，暂住证可以证明某某小学作为用人单位，为宋某等三人办理了外来务工人员在北京工作生活所必须的暂住证。第二，照片。某某小学在其食堂内的公告栏上公布了“某某小学营养餐员工”图表，将食堂全体员工的照片、职位公示。在公示中，宋某、于某、赵某的照片分别与职务“面点师”、“厨师”、“配菜员”相匹配。证明三个申诉人是在某某小学的食堂工作，并且是“西颐小学营养餐员工”。 因此，照片可以证明宋某等三人与某某小学之间存在劳动关系。第三，电话录音的视听资料。离职前，宋某曾代表他们三个人与某某小学的校长李某和食堂经理王某打电话协商赔偿事宜，并对电话进行了录音。其中在与李某的谈话中，李某有“你们是我校食堂员工”的意思表示；在与王某的谈话中，王某认可了宋某等三人在学校食堂工作的事实。因此，该视听资料可以证明某某小学的法定代表人和主管领导认可宋某等三人在学校食堂从事劳动的事实。另外，几项证据配合在一起，足以构成证据链条来认定宋某等三人和某某小学之间的事实劳动关系。

反方：证据不足以证明事实劳动关系。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本条确立了我国民事诉讼中证明标准的“高度盖然性”原则。根据北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第6条的规定，书证的副本、复制件、节录本，物证的复制品、照片、录像，只有经与原件、原物核对无误，或者经对方当事人确认，或者经鉴定证明真实的才具有与原件、原物同等的证明力。本案中宋某等三人提供的照片未经公证且未得到某某小学的确认，不具备相应的证明力。根据北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第115条的规定，没有其他证据印证并有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的证据，对方认可的除外。本案中宋某等三人提供的视听资料本身证据的证明力就非常低，又不能得到某某小学的认可。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中宋某等三人提供的暂住证，不属于上述法定的证据，而且暂住证主要证明的只是外地来京务工人员的住所地，因此该证据的证明力非常小。另外，工资表没有用人单位的公章、名称等信息，基本上不具有证明效力。综上，宋某等三人提交的证据不能够达到证据“高度盖然性”的标准，因此，不足以证明双方之间的劳动关系。

 

【忠告和建议】

本案中发生在宋某等三人身上的情况在现实中并不少见。一方面，一个劳动者在不知情的情况下可能和两个、三个甚至更多个单位存在“关系”，一旦发生了劳动争议，劳动者很有可能因为错误地选择了劳动仲裁申请人而导致败诉；另外，几个单位之间也会相互推脱责任使得劳动者的争议处理时间增长，争议处理成本加大。另一方面，用人单位有意或者无意“去劳动关系化”的行为——例如不签劳动合同、不缴纳社会保险费、工资发现金且不用签字、没有工作服工作证等等——使得劳动者证明劳动关系的难度明显加大。在这样的情况下劳动者即便找到律师求助，也很有可能因为证据不充分而不能维护自己的合法权益。

本案中的第一个焦点问题，需要劳动者在求职的过程中就要留意自己与哪个单位形成了劳动关系，特别是像餐饮、销售、培训这样的服务行业中更容易出现劳动关系和用工主体分离的情形。当然，与用人单位订立劳动合同就会从根本上避免本案中的劳动者所遇到的不必要的麻烦。本案中的第二个焦点问题也是同样的情况，如果用人单位和劳动者签订了劳动合同，那么双方的权利义务就可以在劳动合同中得以明确；如果用人单位没有和劳动者签订劳动合同，劳动者就要通过找到法律上认可的证据形式来证明与用人单位之间的劳动关系。