二、确立代位追偿权制度，解决第三人侵权所导致的工伤的赔偿难题——选择双重赔偿还是补差赔偿的困境

1、问题：

第三人侵权所导致的工伤，究竟是给付职工双重赔偿还是实施补差原则，各地做法不一，争议极大。如果给付双重赔偿，则对其他工伤职工有失公平。如果实行补差原则，则有违现行法律规定，对社会保险管理法制化是一大挑战。社会保险与民事侵权是完全不同的法律关系，地方性规定无权对职工的民事权利做出限制性规定，而地方没有规定却强行要求职工实施补差赔偿的做法就更站不住脚了。

2、立法建议：

确立代位追偿权制度，建议规定“职工因受到第三人侵权而被认定为工伤的，职工可以选择先落实工伤保险待遇。工伤保险经办机构在向个人支付工伤保险待遇后，在支付的金额范围内，代位行使该个人对第三人请求赔偿的权利。”

3、现状分析：

与第三人侵权所导致的工伤相比较，安全生产事故与职业病所导致的工伤应该更符合工伤的原义，工伤保险补偿应该以其为确立标准。第三人侵权所导致的工伤，涉及到工伤保险赔偿与民事赔偿两个完全不同的法律关系。第三人侵权所导致的工伤，职工主张权利的法律关系有两个，一是依据社会保险关系向社会保险基金主张工伤保险待遇，二是依据民事侵权向第三人主张损害赔偿。二者并行不悖，由于前者带有公法的性质，当事人可以优先主张。从法律关系上来说，工伤职工享有主张双重赔偿的权利，与安全生产事故所导致的畅通意义上的工伤相比较，前者所获得的赔偿明显高于后者，这样的结果对于后者极不公平。第三人侵权特别是通勤途中的交通事故所导致的工伤，与生产事故所导致的工伤相比较，与工作的关系显然不如后者密切，却可以获得更高的补偿。这样的立法制度在价值取向上有失公平。从立法的公平性来看，实行双重赔偿不适合我国目前的工伤保险制度的实际情况。

第三人侵权所导致的工伤，在制度实施的过程中，出现了双重赔偿与补差两种模式，在我国这样单一制国家里，这样的情形有悖社会主义法治建设的基本原则，成为社会保险事业法制化进程的障碍，对社会保障行政部门的行政行为的合法性构成了挑战。

而补差模式的具体实施，又分为两种情况，一种情况是部分省份通过地方性规定确立补差的原则；另一种情况是地方没有明文规定，仅继续沿袭原劳动部266号文的做法，对因第三人侵权所导致的工伤，在职工向第三人请求赔偿的民事权利没有解决之前，工伤保险经办机构拒绝向工伤职工落实工伤保险待遇。在很多案件中，如第三人侵权、交通肇事逃逸等，侵权第三人要么找不着、要么程序久拖不决，社会保险经办机构须待民事纠纷解决后再行核保，工伤职工权利落实可就遥遥无期了。这就导致两个比较突出的问题：1、地方性规章违反基本的立法原则，通过地方性规定限制工伤职工的民事权利；2、社会保障部门明显的违法行政，在没有法律依据的情况下，要求职工按照补差原则来落实工伤保险待遇，实际上是变相的侵犯了甚至是剥夺工伤职工的工伤权利。

4、立法建议的必要性分析：

要解决工伤保险制度所面临的制度困境，只有通过社会保险法确立工伤保险的代位追偿权，即对于第三人侵权所导致的工伤，用人单位与工伤保险基金在支付了工伤保险待遇外，可以取得代位追偿的权利，但追偿权不得超过职工的工伤保险待遇所得，超出工伤保险待遇的权利，仍可由工伤职工所得。确立代位追偿权制度，实行补差原则，明确第三人侵权的工伤不能享受双重赔偿，有助于解决上述难题。国际劳工组织的《工伤事故和职业病津贴公约》就确立不予双重赔偿的原则，而补差原则也是国际上多个国家的通行做法，

⑴明确社会保险经办机构的代位追偿权，可以彻底解决制度层面的不公平，工伤职工享受的工伤保险待遇是平等的。

⑵确立代位追偿权制度，社会保险经办机构在向工伤职工支付工伤保险待遇后，可以向第三人追偿，可以增加工伤保险基金的收入，减少工伤保险的开支。

⑶确立代位追偿权制度，在操作层面解决了各地不同的操作模式。双重赔偿还是补差赔偿的争议将不复存在，有利于化解职工矛盾，有助于提高社会保险险经办机构的工作效率。

⑷确立代位追偿权制度，可以更好的保护职工的权益，对于没有赔偿能力、涉及繁琐诉讼程序等不易给付赔偿的第三人，工伤职工的工伤保险险待遇更有保障。所以，我们主张对于第三人侵权的工伤，建议立法规定，“工伤职工可以先选择落实工伤保险待遇。”

⑸在雇佣关系中，第三人侵权导致雇员受到伤害的，雇主方在支付有关赔偿后，可以向第三人追偿。社会保险责任是雇主责任的转移，在社会保险制度中确立代位追偿权制度，是社会保险制度的创新。

5、典型案例：

山东：第三人侵权导致的工伤应该支持双重赔偿

王某是某公司的专职司机，2004年1月外出途中，由于违章驾车与对面驶来的大货车迎头相撞，当场身亡，被判定为负同等责任。货车方赔偿王某家属各项费用等共计12万余元。与此同时，公司为王某投保的人身意外险，由保险公司为王某理赔支付了5万余元的赔偿。由于公司只为王某投保了人身意外伤害商业险，并没有参加工伤保险。王某的家人随后向当地劳动部门申请工伤认定，并向劳动争议仲裁委员会申诉要求单位支付工伤保险待遇。遭到劳动争议仲裁委员会驳回。王某的家人不服，向当地人民法院起诉。2005年10月，山东省高级人民法院出台了一份会议纪要，明确支持工伤双重赔偿。2005年11月，山东省滕县人民法院作出了一审判决，判决公司向王某家人支付工伤保险待遇7万余元。公司不服向宾州市中级人民法上诉，被驳回。

评析：同样的案情，完全不同的判决，这就是中国的司法现实。

反对双赔的意见认为：王某已经获得事故赔偿，故对王某家人主张单位支付工伤保险待遇的请求不予支持。理由如下：根据《工伤保险条例》第十四条第六款“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应该认定为工伤。根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第２８条的规定，由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）；已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金不再发给（但死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分）。根据上述规定，员工因交通事故引起的工伤，工伤待遇与交通事故赔偿是不能重复享受的。

但2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》对此不再作相应规定。而2003年12月26日公布，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。所以法院认为，工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的规定获得交通事故损害赔偿。即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得，本案中的王某可获得工伤和交通事故损害的双重赔偿。

又及，《苏州市职工工伤保险暂行办法》第二十二条明文规定“同一工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故赔偿）的，按照先民事赔偿、后工伤保险支付待遇的顺序处理。民事赔偿已给付了医疗费、丧葬费、残疾用具费、误工工资（相当于工伤津贴）、一次性工亡补助金（死亡裣费）和一次性伤残补助金（残疾生活补助费）的，工伤保险重复支付相应待遇，民事赔偿支付的上述待遇标准低于工伤保险的，由工伤保险补助足差额部分。本规定中的其他工伤保险待遇照发。”，可资借鉴参考。

尽管笔者本人也对此观点持赞同的态度，但是考虑到广大工伤职工的维权成本，笔者不得不将工伤保险实务处理的一些通行做法予以介绍，以为工伤职工避免不必要的困扰与损失。目前，象上海、浙江、广东等地有明文规定，工伤职工因为道路交通事故（或第三者侵权）受到伤害的不能获得双重赔偿，民事侵权赔偿超过工伤保险待遇的，工伤保险待遇不再支付，不足部分由工伤保险基金（或用人单位）不足；上海甚至还规定，先获得工伤保险待遇的，后获得民事侵权赔偿的，还应返还超出工伤保险待遇的部分。北京等地虽然没有在立法上作出规定，但是司法实务界达成的基本共识也是不能获得双重赔偿，并对已经发生的案例做出了判决，判决理由是不能获得超出实际损失的利益。以上做法是否符合法理，值得商榷；但是，存在即是合理，大家还是要面对这个现实。于此，也可见《企业职工工伤保险试行办法》的影响之大。不过，有些待遇还是由获得双重的可能，如民事侵权一次性赔偿过后，工伤职工还是可以享受停工留薪期待遇、还是可以享受工伤医疗待遇。

另外，在这里也介绍一下最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》关于“受害人获工伤保险赔付不免除第三人的侵权责任”所作的有关阐述 。全文如下：

   问：发生工伤事故，工伤职工除享受工伤保险待遇外，能否再请求民事损害赔偿？
       答：工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费。第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。国务院今年公布的《工伤保险条例》，将于2004年1月1日起正式实施。根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工伤户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。应当参保的企业违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，也要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。鉴于上述理由，我们认为，用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。

北京：交通事故导致的工伤不能获得双倍赔偿。

 母亲因为车祸去世，儿子小林（化名）在获得肇事方的全额赔偿后，又向母亲的单位要求给予工伤补助金和丧葬补助金。他先是找到劳动争议仲裁部门申诉，其要求被驳回之后又起诉至房山法院。日前，房山法院作出判决，驳回了小林的诉讼请求。
　　小林的母亲2004年7月4日下午五点多下班回家，在回家的路上她被一客车从后面撞出，经医院抢救无效死亡。2004年7月21日，小林与交通肇事方达成事故赔偿调解协议。协议约定：肇事方承担小林母亲的抢救费；一次性付小林母亲死亡补助费、尸体检验费、被扶养人生活费及自行车修理费等损失188 800元。2004年8月26日，小林向北京市房山区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，同年10月19日，北京市房山区劳动和社会保障局认定小林母亲的死亡为工伤。拿着这纸工伤认定，小林于11月8日申诉至北京市房山区劳动争议仲裁委员会，要求母亲的单位给付一次性工亡补助金101 232元，丧葬费补助金12 654元。北京市房山区劳动争议仲裁委员会以肇事方已经按有关规定进行事故赔偿，且赔偿数额高于工伤保险待遇的补偿为由驳回了小要的申诉请求。但小林并不服气，他又来到房山法院起诉，要求法院判决母亲生前所在单位对自己进行赔偿。房山法院经审理后认为，小林母亲下班途中发生交通事故而死亡，经北京市房山区劳动和社会保障局工伤认定为工伤后，小林可以同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。如今肇事方已经按有关规定进行事故赔偿，且赔偿数额高于工伤保险待遇的补偿，因此小林要求母亲生前所在单位再赔付一次性工亡补助金及丧葬费补助金的请求，违背了工伤保险创设的目的及不应获得意外收益的基本原则，对此，法院不予支持。

评析：同一部法律下，总是有当事人感叹，生在某地该有多公平。

北京市房山区法院的判决理由是，交通事故导致的工亡，其家属“可以同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害”。这个貌似有理的法律依据其实是非常牵强的，一条鲜活的生命都没了，难道生命的失去所遭受的实际损害就是道路交通事故赔偿的188 800元，或者是工伤保险赔偿的113886元，如果以这样的判决逻辑，如何体现法律的人文精神与终极价值，法律怎会变得如此冷血，生命怎会变得如此廉价。如果要算实际损害的话，起码是这个人的抚育成本、劳动力成本以及其对社会的贡献（或者待完成的社会贡献），这在北京地区怎么可能廉价如188 800元或 113886元。由于北京市没有这方面的地方规定，实在难为了房山区法院的法官，他们选择了一个无法成为理由的理由，来为自己解套。判决也许已经落幕，但问题却依然还在。

三、确立用人单位的民事赔偿责任，与安全生产法、职业病防治法相匹配，构建统一的工伤赔偿标准

1、问题

《中华人民共和国安全生产法》第四十八条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条明文规定了工伤职工有要求民事赔偿的权利，但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条却从司法程序上剥夺了工伤职工主张民事赔偿的权利。在用人单位没有履行安全保护义务的情况下，安全生产事故爆发频仍，剥夺职工要求民事赔偿的权利，对工伤职工极不公平。工伤保险的“无过错责任补偿”的原则是针对职工，而非用人单位，用人单位有过错的，仍需承担民事赔偿的义务。

2、立法建议

保持与安全生产法、职业病防治法的规定相一致，社会保险法应该明确规定，“对于用人单位过错造成劳动者工伤的，劳动者除依法享受工伤保险待遇外，还可以依用人单位过错程度向用人单位主张民事权利，超出工伤保险待遇的部分用人单位应该依法赔偿。”如此规定，既有助于统一工伤保险的赔偿标准，也有利于遏制工伤事故的发生，督促用人单位更加重视安全生产。

3、现状分析

《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”

《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：“ 职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”　

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条　“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

工伤保险实行无过错补偿原则，无论职工还是用人单位存在过错，工伤保险经办机构都应该依法予以工伤职工补偿。由于我国目前实行的是社会保险补偿与雇主责任相结合的补偿原则，用人单位没有尽到法定义务而给职工造成人身损害的，还应当承担相应的民事赔偿责任。这是安全生产法与职业病防治法明文规定的用人单位应当承担的义务，最高人民法院的司法解释将上述两部法律的规定进行架空，这样的做法不符合法治原则，在实践中也引起很大的争议。由于用人单位的侵权行为导致职工遭受工伤，如矿难事故，职工所获得的工伤保险待遇可能远远低于民事赔偿的实际所得。而职工遭受工伤是由于用人单位未尽到安全防护义务所致，根据权利义务对等的原则，用人单位应该为其未能履行应尽的义务而承担相应的民事侵权责任，这是符合我国工伤保险制度的实际处理情况的。我国的工伤赔偿模式是工伤保险补偿与雇主责任相结合的原则，工伤保险赔偿并没有完全替代雇主责任。如果在立法上完全免去雇主的民事赔偿责任，实际上是对当前不重视安全生产的不良企业的一种放纵；对工伤职工特别是数量庞大的职业病患者来说极为不利。

4、立法建议的必要性分析

⑴、与《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》的规定相配套，明确工伤职工主张民事赔偿的权利，消除《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的消极影响。

⑵、有利于构建统一的工伤赔偿标准，与第三人侵权所导致的工伤在工伤赔偿标准方面保持一致，实现同工同权。

⑶、有利于遏制少数不良企业的违法行为，工伤职工有权向未尽到企业防护义务的企业主张民事权利，也是鼓励职工督促企业完善防护设施、善尽安全生产保护义务。

5、案例：

张先法的案例——河南来京农民工张先法上班第一天发生工伤事故、摔成二级伤残、需要两个人护理，由于没有劳动关系证明材料、没有参加工伤保险，单位拒绝工伤赔偿，最后通过诉讼的方式主张人身损害赔偿。该案主要是由于第三人即发包公司安全防护设施不到位，最后法院判令张先法本人承担30%的责任，并最终判令第三人与雇主（用人单位）赔偿张先法85万多元。这个标准要比北京市劳动和社会保障局确定的一次性赔偿标准15万高得多。

四、确立惩罚性赔偿制度，加大用人单位违法行为的法律责任，遏制用人单位的违法行为

1、问题：

现行工伤保险制度中对于用人单位违法行为的法律责任规定的过少、过轻，造成了用人单位的守法成本远远高于违法成本的奇怪现象，进而也导致了用人单位肆意地通过各种违法行为来规避法律责任，严重损害了工伤保险制度的公信力，侵害了工伤职工的合法权益。

2、立法建议：

（1）增加规定：“用人单位未依法为职工参加工伤保险并缴纳工伤保险费的，劳动行政部门应限期参加工伤保险或缴纳工伤保险费。用人单位逾期仍不参加工伤保险和缴纳工伤保险费的，劳动行政部门可对其处以1万至20万或应缴纳工伤保险费一至五倍的经济处罚。用人单位仍不参加工伤保险或缴纳工伤保险费、缴纳罚款的，劳动行政部门可以申请人民法院强制执行。”

（2）增加规定：“用人单位未依法为职工申请工伤认定并落实工伤保险待遇的，应处以惩戒性赔偿。用人单位除依法支付工伤保险待遇外，还应该向工伤职工支付相当于1-5倍的法定工伤保险待遇标准的经济赔偿金。”

3、现状分析：

《工伤保险条例》规定的是参加工伤保险的职工可以享受的工伤保险待遇及相应的权利救济程序，但是我国仍有少数用人单位没有参加工伤保险。对于没有参加工伤保险的职工该如何享受工伤保险待遇以及权利如何救济，《工伤保险条例》并没有另行规定，只是第六十条作了补充：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”表面看来，是对未参保职工与参保职工一视同仁，实际上是对未参保职工工伤权利的漠视，对不参保用人单位违法行为的纵容。职工参加工伤保险，其大部分工伤保险待遇均由工伤保险基金支付，职工工伤保险待遇有较好的保障；用人单位负担减轻，也会积极配合落实工伤职工的工伤保险待遇。而对于未参保用人单位而言，职工发生工伤后的所有工伤费用均由用人单位承担，设法降低职工的工伤保险待遇甚至是不予支付职工的工伤保险待遇是用人单位减轻负担的必然选择。更何况，用人单位未参保为其创造了更多的逃避义务的机会。一个明显的事实是，如果用人单位为职工缴了工伤保险，那么用人单位与劳动者之间的劳动关系是毋庸置疑的，奠定了职工认定工伤的基础。如果用人单位没有缴纳工伤保险，职工要申请工伤认定，用人单位还可以对劳动关系提出异议，迫使工伤职工去走劳动争议仲裁、民事诉讼程序以确认劳动关系，在程序上可以让职工拖上好几年直至拖垮。而这个程序是参保用人单位所无法选择的，因为缴费记录已经充分证明了其余工伤职工之间存在的劳动关系。用人单位不缴纳工伤保险，反而有可能较之于已缴纳工伤保险的用人单位承担更少的赔偿义务。出现了所谓的“（用人单位）缴了从宽，赔个精光；不缴从严，决不赔钱”的奇怪现象。从某种意义上讲，《条例》的规定纵容了一部分不良用人单位的违法行为，损害了未参保工伤职工的合法权益。正是由于制度上的此种缺陷，导致了实务中大量用人单位故意不缴纳工伤保险、不申报工伤的情形出现，发生工伤之后，采取能躲就躲、能拖就拖的办法，极力逃避自己应当承担的法律责任。

4、立法建议必要性分析：

（1）用人单位不缴纳工伤保险费，一是不利于工伤保险制度的健康运行，二是不利于相关部门对用人单位安全生产的监管，三是不利于工伤职工合法权益的有效维护。因此，对此恶劣违法行为，法律应当加大其法律责任。为了制止用人单位拒不缴纳工伤保险费的违法行为，应当加大对用人单位违法行为的经济处罚力度，并且保证经济处罚的有效执行，因此，可以通过社会保险法规定：“用人单位未依法为职工参加工伤保险并缴纳工伤保险费的，劳动行政部门应限期参加工伤保险或缴纳工伤保险费。用人单位逾期仍不参加工伤保险和缴纳工伤保险费的，劳动行政部门可对其处以1万至20万或应缴纳工伤保险费一至五倍的经济处罚。用人单位仍不参加工伤保险或缴纳工伤保险费、缴纳罚款的，劳动行政部门可以申请人民法院强制执行。”

（2）劳动部《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》第六条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。”相对于拖欠工资而言，拖欠工伤保险待遇的性质应该更为恶劣，对违法企业加重经济赔偿金的惩戒性规定，一方面可以打击用人单位逃避缴纳工伤保险费用的违法行为，另一方面也有利于督促用人单位做好工伤预防工作。而工伤预防工作本来就应该是工伤保险的首要任务。

5、典型案例：

贾松华于2007年10月13日被北京博克德机电设备有限公司（以下简称博克德公司）的项目经理李某招聘到博克德公司承包的裘马都工地干活，2007年12月31日贾松华在工作过程中不慎发生工伤，导致左眼基本失明。就赔偿问题与博克德公司协商无果的情况下，贾松华不得不自行提起工伤认定申请，但是由于博克德公司即没有与贾松华签订劳动合同，也没有为其缴纳工伤保险费，在贾松华无法提供有效的劳动关系证明的情况下，劳动保障部门中止受理了贾松华的工伤认定申请。随后贾松华申请劳动争议仲裁，要求确认与博克德公司之间的劳动关系。2008年6月9日仲裁委员会裁决双方存在劳动关系，但是博克德公司对此裁决不服，向人民法院提起了民事诉讼，2008年 9月23日一审法院判决双方存在劳动关系，但博克德公司仍对此结论不服，向二审法院提起上诉。在诉讼过程中，由于博克德公司停止支付贾松华的工资和工伤医疗费用，导致贾松华生活困顿，在博克德公司再三利用程序问题相威胁的情况下，贾松华最终在二审阶段不得不接受博克德一次性赔偿8000元人民币的调解条件。

五、确立医疗费垫付制度——保障未参保工伤职工能够得到及时的救治

1、问题

由于目前没有确立医疗费用垫付制度，使得工伤职工在第一时间得不到有效救治，导致伤情的进一步加重。因此，确立医疗费用垫付制度是当务之急。

2、立法建议

对社会保险法第三十七条进行修改，规定如下：

“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的，不影响个人享受工伤保险待遇，由该用人单位按照国家规定的项目与标准落实待遇。职工发生工伤事故的，用人单位应当先行支付医疗费用；用人单位拒不支付的，自认定工伤之日起，由工伤保险基金垫付。

工伤保险基金建立专项基金，用于垫付工伤职工的医疗费。
    从工伤保险基金中垫付的医疗费用应当由用人单位偿还，由社会保险经办机构责令用人单位在规定日期内按垫付费用总额的125-150%还清。用人单位在规定日期内没有还清的，社会保险经办机构可以按用人单位拖欠费用的200%向用人单位追偿，依照本法第六十条第二款、第三款规定的程序办理。“

3、现状分析：

从目前工伤处理的实际情况来看，工伤职工由于得不到及时救治，小伤拖成大伤、大伤拖至死亡乃至完全残废的不在少数，这在职业病患者身上体现得最为明显。

《工伤保险条例》第29条规定了工伤职工可以享受工伤医疗待遇，并明确了工伤医疗待遇的主要内容。《条例》规定，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的工伤治疗费用从工伤保险基金支付。

对于没有缴纳工伤保险的用人单位及其职工而言，工伤职工的所有医疗费用都要用人单位负责。许多用人单位因为不愿意支付高额的医疗费而扔下工伤职工不管，致使工伤职工陷入无钱治疗的悲惨境地。待到通过诉讼的方式获得工伤赔偿，工伤职工已经错过最佳治疗时机而无法康复，甚至因此彻底丧失了劳动能力。这样的悲剧并不在少数。

因此，垫付医疗费对于工伤职工来说确实具有极为重要的意义。

4、立法建议必要性分析

⑴保障未参保职工的工伤医疗待遇。

职工发生工伤事故的，用人单位负有支付医疗费的义务，这是《中华人民共和国安全生产法》规定的义务。但是，用人单位不支付工伤医疗费怎么办？现实中这样的情况非常普遍。因为旷日持久的工伤诉讼程序导致很多工伤职工特别是农民工得不到及时救治，已经成为社会关注的一个焦点问题。对于未参保企业，工伤保险经办机构负有查处的职责，由工伤保险基金垫付费用帮助工伤职工及时救治，符合工伤保险的宗旨，是必要的。

⑵确立垫付工伤医疗费的日期非常重要。

工伤保险基金什么时候开始垫付工伤职工的医疗费用，这是非常关键的。在认定工伤前垫付医疗费用，如果职工不属于工伤怎么办，对工伤保险基金的安全不利；职工认定工伤后，如果迟迟不予垫付，久拖不决，对工伤职工的救助也没有帮助。所以，自工伤职工被认定为工伤之日起，由工伤保险基金垫付医疗费用比较合适。

⑶赋予经办机构的追偿权，对用人单位予以一定的处罚是必要的。

鼓励用人单位及时偿还工伤保险基金垫付的医疗费，工伤保险经办机构可以对拖欠医疗费用的用人单位在规定日期内偿还的，处以较轻的处罚。对于逾期没有偿还的，应该处以较重的处罚。理由是，垫付医疗费必然存在一部分坏账，如果不通过对部分拖欠单位的处罚增收，工伤保险基金垫付的医疗费用可能难以回收成本。势必影响到工伤保险基金垫付医疗费用的积极性。

六、调整扩大工伤认定的范围，明确排除认定工伤的范围