何谓工伤，工伤就是指劳动者在为用人单位劳动过程中因工作原因遭受的人身伤害。既然遭受了人身伤害，也就意味着劳动者的人身权遭受侵害，构成了民事侵权。劳动者在为用人单位劳动的过程中因工作原因遭受人身伤害，既是工伤又构成民事侵权，二者并存的情况下，工伤保险法律与侵权法律应如何适用？劳动者应如何享有哪些权利？本文对此将做深入阐述，以期对我国的工伤保险立法提出既有利于维护劳动者权利又有利于分散用人单位风险的立法建议。

一、工伤保险补偿与民事侵权赔偿的区别

对二者区分之前，首先应明确我国工伤保险补偿制度的基本原则。依据《工伤保险条例》的规定，不论用人单位、劳动者或其他人是否存在过错，只要劳动者因工作原因遭受事故伤害或患职业病即可获得工伤保险补偿，不以侵权行为的存在为必要要件。所以，我国工伤保险补偿制度适用的是无过失补偿原则。何谓无过失补偿，王泽鉴在《侵权行为》一书中指出，无过失补偿是指对一定范围之人因某意外事故而生的损害予以补偿，并不以具备侵权行为的成立要件为必要，为了避免与无过失责任原则混淆，又称之为“非侵权行为补偿”。但依据《民法通则》规定受害人主张民事侵权赔偿，除法律有特别规定之外，应以公民、法人是否存在过错为前提。因此，工伤保险补偿与民事侵权赔偿的有着截然不同的区别，主要体现在三个方面：

第一、工伤保险补偿与民事侵权赔偿的目的不同。设立工伤保险的目的是使遭受工的伤劳动者得到及时有效的医治、经济补偿和工伤康复，因此工伤保险补偿是对劳动者基本生活的保障，维护的是劳动者的生存权。而民事侵权赔偿的目的是填补受害人的损失，并使之恢复到损害发生前的状况。

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第二、工伤保险补偿与民事侵权赔偿前提不同。工伤保险补偿不以用人单位，或劳动者，或其他人是否存在过错为前提，只要因工作原因遭受事故伤害或患有职业病即应予以补偿，即使劳动者自身存在过错或重大过失的，也应予以全部支付，不应扣除。而民事侵权赔偿除法律有特别规定外，是以侵害人是否存在过错或过失为前提。同时若受害人存在过错，可相应的减轻侵害人的责任。

第三、工伤保险补偿与民事侵权赔偿给付的内容不同。依据《工伤保险条例》规定，各项具体工伤保险补偿包括有：工伤医疗待遇、一次性伤残补助金、一至四级伤残工伤职工的伤残津贴等，也就是工伤保险补偿仅限于人身伤害。但民事侵权赔偿填补的是受害人的损失，所以民事侵权赔偿不仅限于人身伤害，还包括财产的损害。

二、工伤保险补偿制度和民事赔偿的适用关系

（一）工伤保险补偿制度和侵权行为法适用关系的模式

实行工伤保险制度的世界各国中，对工伤保险补偿制度与侵权行为法适用关系形成了四种模式：选择模式、兼得模式、替代模式和补充模式。

选择模式，是指劳动者因工作原因遭受事故伤害后，对于工伤保险补偿和民事侵权赔偿只能选择其一，不能同时主张。该模式虽然赋予了劳动者选择权，但是劳动者因在民事侵权赔偿诉讼中举证难，往往选择工伤保险补偿，实际上剥夺了侵权行为法赋予被侵权人的救济权。因此，选择模式对于全面维护劳动者权利意义不大。

兼得模式，是指劳动者因工作原因遭受事故伤害，既可以获得工伤保险补偿，又可以主张民事侵权赔偿，二者可以兼得。兼得模式有利于充分维护劳动者的权利。但是此种模式的缺陷也是非常明显的。其一，兼得模式违背了工伤保险的目的之一——分散用人单位的风险；其二，采取兼得模式，工伤保险补偿与民事侵权赔偿二者可以兼得，可能使工伤职工获得的工伤保险补偿与民事侵权赔偿之和超出工伤职工的损失，从而违背民事侵权行为法确立的“受害人不能因其遭受侵害而获得意外收益”基本原则。

替代模式，是指劳动者因工作员因遭受人身伤害的，劳动者只能获得工伤保险补偿，不能主张民事侵权赔偿。此种模式更有利于劳动者及时获得救济，无需经历漫长的诉讼程序。但是替代模式也存在三个方面的缺点：第一，难以使劳动者的损害的得到完全的填补；第二，无法充分发挥工伤保险制度和侵权行为法的预防功能和惩戒功能。

补充模式，是指劳动者因工作原因遭受事故伤害的，劳动者可同时主张工伤保险补偿和民事侵权赔偿，但是劳动者获得赔偿或补偿不能超过其实际损失。补充模式既能使劳动者损失得到完全填补，同时也能实现工伤保险分散用人单位风险的目的。但此种模式同时也存在一个缺陷，即劳动者要获得完全的赔偿，需要经历漫长的诉讼。

（二）我国关于工伤保险补偿制度与侵权行为法适用关系的规定

1、工伤保险补偿制度与侵权行为法适关系的一般性规定

劳动者在劳动过程中因工作原因遭受人身伤害时，我国现行法律对于工伤保险补偿制度和侵权行为法适用关系是如何规定的？无论是《工伤保险条例》、还是《民法通则》、还是前不久颁布但尚未实施的《侵权责任法》均未作出规定。但是已颁布实施的《安全生产法》第四十八条和《职业病防治法》第五十二条对此作出了突破性规定，因安全生产事故或职业病导致的工伤，工伤职工除享有工伤保险补偿外，依据民事法律规定可获得赔偿的，可向用人单位主张赔偿。但是对于劳动者是否可以工伤保险补偿与民事侵权赔偿二者兼得？还是工伤保险补偿应从民事侵权赔偿中扣除？《安全生产法》和《职业病防治法》未能作出明确规定。由于规定不明确，对于《安全生产法》第四十八条、《职业病防治法》第五十二条的理解，在理论上产生了两种不同观点。一种观点认为劳动者因安全生产事故或患职业病导致工伤，除可获得工伤保险补偿外，还可以向用人单位主张全部的民事侵权赔偿，即兼得模式。另一种观点却认为，因安全生产事故或职业病导致的工伤，劳动者可以依据民事法律规定向用人单位主张民事侵权赔偿，但已获得工伤保险补偿应予以扣除，即补充模式。无论是采取兼得模式还是补充模式，劳动者享有工伤保险补偿外，还可以向用人单位主张民事侵权赔偿。但是在司法实践中，若劳动者依据《安全生产法》第四十八条或《职业病防治法》第五十二条向用人单位主张民事侵权赔偿的，法院对于劳动者主张一般不予以支持，甚至是对劳动者提起的侵权之诉不予以立案。原因在于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”及第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”《解释》作出了与《安全生产法》、《职业病防治法》相悖的规定，堵塞了劳动者主张民事侵权赔偿的诉讼之道，剥夺了劳动者主张民事侵权赔偿的请求权，使劳动者的损失无法得到填补，不利于劳动者权利的维护。

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2、第三人侵权导致的工伤的工伤保险补偿制度与侵权行为法适用关系

因第三人侵权导致的工伤，对于工伤保险补偿制度与侵权行为法的适用关系，已废止的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）对于交通事故导致的工伤作出了明确规定“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿或者费残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企

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业或者工伤保险经办机构补足差额部分。（三）职工因交通事故死亡或者致残的，除按照本条（一）（二）项处理有关待遇外，其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。（四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇。（五）企业或者工伤保险经办机构应当帮助职工向肇事者索赔，获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。”。但现行的《工伤保险条例》已将此条规定删除。那现行的侵权行为法对于因第三人侵权导致的工伤，所产生的工伤补偿制度与侵权行为法的适用关系是如何规定的呢？《解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这说明第三人并不能因工伤职工可获得工伤保险补偿而免除其民事侵权赔偿的责任。但是《解释》依然未能明确工伤保险补偿与民事侵权赔偿二者是否可以兼得，还是民事侵权赔偿低于工伤保险补偿时，由工伤保险基金或用人单位补足差额。由于现行的全国性的法律规范未能作出明确规定，从而导致了各地规定及司法实践的不一致，对于因第三侵权导致的工伤而产生的工伤保险补偿制度与侵权行为法的适用关系，各地采取的主要有两种模式，即补充模式和兼得模式。补充模式是指因第三人侵权导致的工伤，民事侵权赔偿低于工伤保险补偿的，应由工伤保险基金或用人单位补足差额部分。否则，工伤保险基金或用人单位不再支付工伤保险补偿。目前大部分地区采取补充模式，如。但是从各地规定及司法实践看，采取此种模式的往往需要工伤职工先提起民事诉讼向第三人主张民事侵权赔偿，然后再根据民事侵权赔偿诉讼的判决确定是否需要工伤保险基金或用人单位补足差额部分。由于工伤职工需要先经历侵权赔偿的民事诉讼，不利于工伤职工及时获得救济，有悖于《工伤保险条例》第一条规定确立的设立工伤保险的目的——使因工作原因遭受事故伤害或患有职业病的劳动者获得及时的医治、经济补偿。那何谓兼得模式？兼得模式就是指因第三人导致工伤的，劳动者在获得第三人的侵权赔偿后，亦可获得除实际发生的费用外的全部工伤保险待遇（补偿）。采取此种模式只是少部分地区，其中最具典型代表的就是山东省。采取兼得模式，劳动者因第三人侵权导致的工伤既可获得工伤保险补偿，又可获得民事侵权赔偿，较之补充模式可使工伤职工的权利获得更全面的保障。但采取兼得模式，工伤保险补偿与民事侵权赔偿二者可以兼得可能使工伤职工获得的工伤保险补偿与民事侵权赔偿之和超出工伤职工的损失，从而违背民事侵权赔偿法确立的“受害人不能因其遭受侵害而获得意外收益”基本原则。

三、对我国工伤保险立法的建议

对于工行保险补偿与民事侵权赔偿的适用关系，无论采取何种模式均有其优缺点，无法做到十全十美。但结合的我国的现状，应采取补充模式。采取补充模式既能使劳动者因工伤产生的损失得到填补，还能充分发挥工伤保险的工伤预防功能，又能分散用人单位的工伤风险。因此结合我国工伤保险补偿制度实施的现状，针对工伤保险补偿制度与侵权行为法的适用关系提出两条立法建议。

其一，建议在《社会保险法（草案）》和正在修订的《工伤保险条例》中增加一条“工伤职工获得工伤待遇后，可依据民事法律规定向用人单位主张民事赔偿。但是工伤职工已获得的工伤待遇应当予以扣除。”之所建议增加此条，一方面，能够使劳动者因工作原因遭受人身伤害的损失得以填补；另一方面，规定“已经获得的工伤待遇应当予以扣除”，实现了用人单位参加工伤保险分散其风险的目的。

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二，建议将《社会保险法（草案）》第三稿的第四十二条“由于第三人的原因造成工伤的，第三人拒不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”修改为“因第三侵权导致的工伤，工伤职工可先向工伤保险基金请求支付工伤待遇，工伤保险基金在支付工伤保险待遇后在其支付范围内获得代位求偿权。”并在正在修订的《工伤保险条例》中增加此条规定。

提出此条建议的理由如下：

首先，劳动者获得“先向工伤保险基金请求支付工伤待遇”的权利，有利于劳动者获得及时有效救济，与设立工伤保险的目的是一致的。

其次，工伤保险基金其支付范围内获得代为求偿权。其一，有利于降低工伤保险基金的风险；其二，侵权行为人并不能因劳动者享有工伤保险补偿而免责；其三，因为工伤保险基金只是获得在其支付范围内追偿权，那劳动者依然保有在工伤保险基金支付范围外的向第三人的追偿权，有利于劳动者的损失获得填补，有利于劳动者权利的维护。