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德国劳务派遣法同工同酬原则的立法启示

作者:黄乐平 赵进 来源:本站原创 2013/12/19
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一、德国劳务派遣制度的历史沿革

德国1967年以前,劳务派遣一直作为违法的私营职业介绍而被禁止。19674月,德国联邦宪法法院在某一劳务派遣的案例判决中指出,禁止劳务派遣等非典型劳动形式的制度,违背了《基本法》第12条“职业选择自由”之基本权利,故判决该项规定违宪,不再适用。劳务派遣从此在德国获得了合法地位。之后,劳务派遣在德国蓬勃发展,与此相适应,德国于1972年就劳务派遣出台了专门性的法律——《雇员派遣法》。该法作为德国劳务派遣的基本法律框架,对劳务派遣机构的许可条件,劳务派遣关系特别规定、社会保险等作了具体的规定。

劳务派遣在德国经济中的作用不容小觑,随着用工形式的灵活发展,经济对派遣员工的需求持续增长。在劳务派遣雇员数量增长的同时,德国劳务派遣机构也越来越多,以致于产生了碎片化的市场特征。据2011年的统计数据,德国现今有90万劳务派遣雇员,但却有11,500劳务派遣机构,除几家较大企业外,多数为中小企业。在这期间,德国立法者也根据市场实际情况,结合欧盟统一的劳工标准和本国的促进就业措施,对《雇员派遣法》进行了多次修订(最后一次修订于20131月)。修订一方面着眼于放宽劳务派遣的诸多限制性规定,如2003年起取消对劳务派遣期限的时间限制和取消对同一用工企业再次派遣的禁止性规定等。另一方面,则注重对派遣员工的权益保护,引入同工同酬的平等待遇原则,提高派遣雇员的社会地位,并规定了派遣机构违规的法律责任。

 

二、同工同酬原则

()现行规定

1.平等待遇原则

在德国,同工同酬原则又称“平等待遇原则”。2001年之前,派遣雇员与常规雇员同工不同酬的现象也较为常见。排除职业素质等因素,派遣雇员的工资明显普遍较低。1996年,派遣雇员收入所得比全国雇员平均工资低40.3%2001年,《雇员派遣法》首次明文规定了派遣员工和常规雇员的平等待遇原则(Gleichbehandlung)。根据该法第10条第5款,派遣机构有义务保障派遣雇员与用工企业同类雇员同等工作待遇,包括工资。然而,平等待遇原则最初只适用于为同一用工企业工作超过12个月的派遣雇员。200411日起,《雇员派遣法》第10条第5款被废除。如今,平等待遇原则规定在《雇员派遣法》第3条第3项和第9条第2项。根据这几项规定,派遣机构原则上有义务保障派遣雇员在用工单位用工的第一天起,享有与用工单位内同类雇员一样的劳动条件,包括工资待遇。根据立法者的释义,劳动条件包括劳动合同中应含有的所有劳动条件,如工时、休假或福利待遇等。而工资待遇并不仅仅只是日常工资待遇,还包括各种补贴、社会保险待遇、各种情形下的工资照常支付权以及其他作为工资组成部分的待遇。工资照常支付权主要是指雇员的带薪休假权,根据《带薪休假法案》第3条的规定,每个雇员只要连续被雇佣4周以上,且因病无法工作的,就可以享有6周的全薪病假。这项规定也同样适用于在用工企业连续工作4周以上的派遣员工。当然,派遣雇员能否在用工企业享受养老企业年金,还存在争议。

为落实平等待遇原则,法律规定了强有力的维护措施。《雇员派遣法》第10条第4款首先赋予了派遣员工对用工企业的民事诉权,即若用工企业没有支付派遣员工一样的劳动报酬,或者没有提供与其同类雇员同等的其他劳动条件,派遣雇员可将派遣机构和用工单位作为共同被告起诉至法院,要求支付工资或提供条件。与此相应,该法13条还赋予了派遣雇员了解用工企业同类雇员主要劳动条件(包括工资待遇)的知情权,以便使派遣雇员能够监督协议中约定的劳动条件是否符合法律规定。第二,规定了严厉的法律后果。《雇员派遣法》第9条第2款规定,任何有关派遣期间低于用工企业提供的工作待遇的协议都是无效的。除此之外,该法还针对派遣机构制定了严厉的行政处罚措施:根据《雇员派遣法》第3条第1款第3项的规定,如果派遣雇员在用工企业内一直未得到同类雇员应享受的主要劳动条件,则派遣机构的派遣许可将得不到延长甚至被吊销。

2.例外情形

不过,法律也规定了两种例外情形。一种情形是派遣雇员在被派遣之前是失业人员的不受限制。根据新的《雇员派遣法》第3条第1款第3项和第9条第2项的规定,个别劳动合同偏离同工同酬原则,不利于派遣员工的规定只有在该雇员之前是失业雇员、并且派遣时间至多不超过6周的情况下方可允许。在此情形下,派遣机构在用工期间为雇员提供的净劳动工资不得低于外借雇员此前作为失业人员而领取的失业保险金。

另一种例外情形是法律允许集体合同偏离平等待遇原则,降低派遣雇员的工作待遇。集体合同中的工资待遇不得低于法定最低工资(原西德地区为7.89/时,原东德地区为7.01/时)。通常,集体合同由工会代表的雇员方与用工企业签订。若派遣员工是工会会员,集体合同直接约束派遣员工和派遣机构。若派遣员工不属于工会会员,派遣机构也可以与派遣员工在合同中约定适用集体合同的规定。但是,如果集体合同签署之前,派遣员工已在该用工单位工作六个月以上的,集体合同中降低待遇的条款不能适用于派遣员工,而派遣机构也不可依据此集体合同强行变更劳动合同内容。

(二)法律实践

2004年的新增条款允许集体合同约定较差待遇,该条款一出,许多用工企业纷纷签订集体合同,约定派遣员工和常规员工的差别待遇,为降低用工成本寻找合法根据。综观这十年,德国司法实践中案件争议焦点总体来说集中在集体合同是否有效,或者派遣机构能否以新签订的集体合同作为解雇的合法理由。比如,德国第三大工会联盟基督工会联盟曾与该会员签订集体合同德国《集体协议法》规定,原则上,只有由雇员直接组成的工会才有资格与雇主企业签订集体合同。而由多个工会组成的工会联盟,只有在得到其成员工会的全部授权的情形下,才能签订集体合同。该案中基督教工会联盟由六个工会组成,而这六个工会并未给其授权,大幅度降低派遣员工的工资待遇。此项集体合同引发了社会的激烈讨论,而德国联邦劳动法院经过审理认为,基督工会联盟不符合《集体合同法》211条规定的集体合同签订主体的前提条件,故判决其签署的所有集体合同无效,其会员企业内的派遣雇员有权按照平等待遇原则要求偿付。在另一案例中,派遣雇员原本在用工企业的月工资为2861欧元。派遣期间,用工企业与工会签订了集体合同,降低了在此岗位派遣雇员的工资标准。因为该雇员不是工会会员,集体合同对其没有约束力。但是派遣机构依据这份集体合同,要求与该雇员变更原劳动合同内容,把原有的2861欧元的工资降低为2297欧元。当该雇员拒绝变更要求后,派遣机构与其解除了劳动关系。解除理由是:集体合同使当初签订劳动合同的情形发生了变更,派遣机构有权变更合同内容,若雇员拒绝变更,派遣机构有权解除。该案一路上诉至联邦劳动法院,联邦劳动法院认为,若用工企业与工会在雇员的派遣期间签署了较差待遇的集体合同,派遣员工不是工会会员的,集体合同不约束该雇员。而派遣机构也不可以此要求雇员变更劳动合同内容,更不得依“合同情形发生变化”作为解雇的合法理由。因为工资理由引起的“情势变更”,仅限于企业按原工资支付就无法维持开支平衡的状况。而对于“平等待遇”和“同工同酬”的具体含义,因为缺乏司法实践案例支持,联邦劳动法院也尚未对其作进一步的界定和解释,目前仍停留在理论阶段。

(三)“同工同酬”的理论探讨和最新发展

法学界认为,“同工同酬”理论上存在两个个难题:1. 用工企业中哪些常规雇员属于比较对象?即何为“同工”?2. 哪些“劳动条件”应该用以比较?即“同酬”的范围是什么?对于第一个问题,有观点认为,用于比较的对象应是用工企业中与派遣员工从事相同或者至少相似工作的常规员工。具体而言,如果企业中有项目组或者工作组,派遣员工至少为项目组(工作组)组员,并负责与常规雇员同等重要的工作。但若该企业的某一工作岗位上全部是派遣雇员,该如何确定比较对象?有学者提出,应以相似企业内相同工作岗位上常规雇员的薪酬为参照对象,确定派遣雇员的工资。这种提法受到了另外一些学者的尖锐批评。持反对态度的学者认为,“同工同酬”原则的适用范围只能是同一用工企业内部的雇员,而不能扩大到整个劳动力市场的“市场价”范畴。因而,若用工企业的某种工作完全由派遣员工来进行,则架空了第9条第2项“同工同酬”原则。而“同酬”的范围究竟能延伸到多广,也存在一些争议。争议主要围绕着“福利补贴”以及用工单位用工成本的问题展开。如派遣员工可否要求用工企业为他们提供一些工资之外但比较丰厚的福利?如能否参加企业全体员工的集体团购,享受购买商品的优惠?如若这些福利属于“同酬”范围,则企业使用派遣员工的成本优势在何处?

正是基于上述担忧,德国法学界一直强烈反对欧盟具体指令法案中有关劳务派遣工作的规定,认为过于全面的“同工同酬”规定脱离了经济现实。德国工会在很长一段时间内也认为劳务派遣主要是应对劳动市场消极情形的一种合理化工具。但尽管如此,德国社会仍然进行了一定的尝试:2012年,《雇员派遣法》作出修订,规定自2012111日起,所有钢铁、电力、化工行业内的劳务派遣机构,对于已经连续工作6个月的派遣员工,应在其原有工资标准基础上,再提高15%,以缩小与常规员工的差距;如果该派遣员工连续工作时间超过6个月,则应按照工作时间长短制定加薪等级,最大加薪幅度可达50%以上。实施效果如何,仍须拭目以待。

 

三、德国劳务派遣及同工同酬制度对中国同工同酬制度的启示

由此可见,德国同工同酬制度有以下特点:一是原则上设定较高保护标准,同时允许企业根据自身状况进行适当降低;二是制定许多配套措施,如赋予派遣雇员对用工单位薪酬发放情况的知情权与民事诉权;三是根据德国经济现实,在劳务派遣比较集中的领域规定提高工资待遇标准,逐渐缩小收入差距。笔者认为,不论是制度整体设计,还是制度与现实的契合度,德国同工同酬制度都值得我国借鉴。但借鉴不意味着对制度的生搬硬套,而应在仔细考察中德两国劳务派遣市场的基础上,使其优秀的制度要素与中国实际相结合。

1. 中德劳务派遣市场差异及差异原因

虽然在德国,派遣员工工资低于常规员工也是个无可回避的事实,同工同酬制度亦需进一步完善,但德国劳务派遣市场一直良性发展:据2010年统计,德国劳务派遣雇员数量占用工企业雇员总数的4.3%;全国约有一半的企业存在劳务派遣员工,在制造业领域,使用劳务派遣用工形式的企业更是高达71%。值得注意的是,选择劳务派遣用工形式的企业数量随企业规模递增,如84%的大企业(500人以上)内存在劳务派遣雇员,中型企业(50-499人)和小型企业(50人以下)的比重分别为56%18%。但劳务派遣雇员在企业整体雇员中的比重却随企业规模递减,如大企业雇员中只有4.2%是派遣雇员,中小企业中的比例则是9.0%18.9%。另外,劳务派遣雇员与常规雇员的工资收入差距也在逐渐缩小,至2011年,前者与后者的平均工资差距为20%-25%

与德国不同,我国的劳务派遣市场状态则是非正常繁荣。中华全国总工会2011年提交的“劳务派遣调研”报告显示,国内劳务派遣职工达到4200万,占全国职工总数的13%。非正常繁荣的主要表现是劳务派遣被滥用,虽然《劳动合同法》中明确规定,劳动派遣的岗位要符合“临时性、辅助性和可替代性”三个标准,但许多国企为节省用工成本,大量招用劳务派遣工,有的大型垄断国企的劳务派遣工数量甚至超过了员工总数的一半。同时,我国劳务派遣工与正式员工的工资差也远大于德国,在有的用工单位,同岗位的劳务派遣工可能比正式员工的工资低90%

以上现象和许多劳务派遣的用工纠纷表明,我国劳务派遣目前处于畸形的发展状态中,已经偏离了劳务派遣制度的初衷。我国劳务派遣制度的立法本意在于,规范灵活用工市场,更好的满足企业对非关键性和非长久性岗位的用工需求,降低企业的培训成本和解雇成本,避免一方面企业因高人力成本而无法用工、另一方面劳动者却无法就业的双输局面,通过派遣公司的杠杆作用,实现“三赢”。基于劳动者在三方博弈中的弱势地位,法律特意制定“同工同酬”原则保护劳动者得到合理的工资报酬。但是,08年《劳动合同法》实施前,在大量国企和机关事业单位领域,我国一直存在“双轨制”的用工方式。以四大国有商业银行为例,正式员工受人员编制的限制,而单位工资总额,也只根据编制内人员数目发放。在这种情形下,如银行又有用工需求(如前台柜员),则采取招用临时工的方式,满足用工需求。08年《劳动合同法》实施后,规定两次签订固定期限合同的劳动者,在同一单位继续劳动时,自动视为签订无固定劳动合同。因而,若某些国企长期使用临时工,则意味着应与其签订无固定期限劳动合同,使临时工成为正式员工。为降低用工成本以及维持行业垄断利润,先前使用临时工的国企或机关事业单位纷纷与派遣公司签订劳务派遣协议,或者将自己单位的临时工逆向派遣至劳务派遣公司。可以说,我国劳务派遣的滥觞,很大部分是对过去临时工制度的“新瓶装旧酒”。

2. 我国同工同酬的制度规定和实施难题

新修订的《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。立法者有意将同工同酬概念只做概括规定,将实施细则交由劳动行政部门和司法实践,这与德国的立法技术有相似之处。然而,由于我国畸形发展的劳务派遣市场,使“同工同酬”原则的落实面临着双重困境:一重困境为难以准确界定“同工同酬”外延内涵,如“同类岗位”和“相同劳动报酬分配方法”的标准,从而达到派遣员工利益保障与企业用工自由的平衡。另一重困境则为我国特有:国有垄断企业正式员工的高工资,是基于其垄断地位而不是基于市场定价的结果,于整个社会而言本身是一种不公。若使派遣工与正式员工劳动报酬看齐,实际上是在扩大垄断行业的社会不公。而若维持现有的巨大差距,则使法律规定无法落实,造成对法律和法治的伤害。

3. 我国同工同酬制度的完善

基于我国劳务派遣被滥用的现状,对劳务派遣岗位进行性质和时间上的限制还是有必要的。而要破解我国“同工同酬”制度的实施难题,从社会宏观层面说,是要进一步打破体制内和体制外劳动力定价标准的差别,逐渐全部按市场定价;从制度微观层面说,则要完善同工同酬制度。当然,劳务派遣员工与正式员工的工资差距,是长期存在且无法避免的问题,不可通过细化“同工同酬”的概念或者干脆“一刀切”的方法一步到位。可行的办法为,先如德国一样搭建起同工同酬的制度框架,然后在尊重现实的基础上通过司法实践或政府规章逐渐细化规定。待时机成熟后,可先在某领域提高法定工资水平,以缩小收入差距。具体来说,可在以下方面完善我国同工同酬制度:

一是对“同工同酬”的范围作进一步界定,参考德国的立法技术,扩大“同工同酬”范围,在原则上设定较高标准。如“同类岗位”可被解释为负责相同的工作内容;“相同的劳动报酬分配方法”则应被理解为在重要的劳动报酬项目范围内,实行相同的薪酬评定标准。重要的劳动报酬应包含岗位工资、绩效工资、奖金、社会保险和相应补贴等。同时,可借鉴德国制度中的“例外情形”,允许企业根据自身状况通过集体协商降低标准,但降低标准的项目只应限于一定范围:如企业对正式员工的补充性养老保险(又称企业年金)或过节费,而对于重要的劳动报酬如工资、奖金和基本社会保险,则不可降低标准。

二是制定和落实相应的配套制度。一方面要赋予劳务派遣工对用工单位薪酬体系和福利待遇的知情权,以确定自己是否受到相同待遇。另一方面,则要将同工同酬纳入集体协商制度。按《劳动合同法》第六十四条规定,被派遣劳动者既可以在派遣机构,也可以在用工单位组成工会。但由于劳务派遣工并不与用工企业形成劳动关系,二者之间的协商结果如何在法律上发生效力值得研究。笔者的建议是,由县、市一级的工会代表劳务派遣工,与本辖区内同种行业的用工企业进行集体协商,确定劳务派遣工的待遇标准,同时明确该待遇标准原则上适用于所有被派遣劳动者。但是,集体协商内容多为降低被派遣劳动者的工资待遇标准,法律应该规定,只有派遣机构与被派遣劳动者签订的劳动合同中明确约定,劳动者的劳动报酬适用集体协商的标准,用工单位才可按协商标准支付报酬。否则,仍然较高标准的“同工同酬原则”支付。这样一方面促使用工单位认真对待和参加集体协商,有利于发挥工会作用,同时,也能尽快的达成更合乎公平的协议内容。

三是细化法律后果规定。新修订的《劳动合同法》第九十二条规定了劳务派遣机构和用工单位的行政责任和民事责任。其中,“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。这意味着,被派遣劳动者可以就损害向法院提起民事诉权。但是,按照完整法律规则“假定条件、行为模式、法律后果”三要素来看,这条规则的“行为模式”和“法律后果”并不清晰明了。因为被派遣劳动者的损害包括应得而未得的劳动报酬、社会保险损失、身体健康损害等,造成损害结果的行为也有许多:如用工单位违反集体合同约定,用清退威胁阻碍劳动者实现权利等。就同工同酬而言,这条规定应该细化为:派遣机构与劳务派遣工签订的劳动合同中,未对劳动报酬做明确约定,而用工单位降低被派遣劳动者劳动报酬的,被派遣劳动者有权向劳动派遣单位请求用工单位按同类岗位正式员工所有劳动报酬的分配方法支付劳动报酬,用工单位承担连带责任;用工单位未按照合同中集体协商的待遇标准支付劳动报酬的,被派遣劳动者;用工单位未按照合同中集体协商的待遇标准支付的,被派遣劳动者有权请求其按协商的标准支付,并赔偿损失。

 

 

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(编辑:谢越)

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