【案情简介】

原告（上诉人）马健

被告（被上诉人）上海东方篮球俱乐部有限公司

2002年10月12日，上海东方篮球俱乐部有限公司（以下简称“东方篮球俱乐部”）与马健签订《中国篮球协会俱乐部篮球队运动员服役合同书》(以下简称“服役合同”)，由东方篮球俱乐部聘请马健服役二年，马健应得工资总额为一年人民币60万元(税后)。其中，第3.6条款约定：“因为乙方（马健）原有伤病而无法以符合甲方（东方篮球俱乐部）要求的水准进行比赛，甲方可以立即以书面形式解雇乙方，并按通知之日期结清乙方当月工资。”服役合同签订后，马健通过了体能测试并由东方篮球俱乐部向中国篮球协会注册，参与了2002年12月至2003年3月间的2002－2003年度中国男子篮球甲A联赛的比赛和训练，共上场19场，计344分钟，得分为68分。2003年2月28日，东方篮球俱乐部向马健发出《通知》，根据服役合同第3.6条款，解除了与马健的合同。马健致函中国篮球协会，寻求解决办法，但未获书面答复。2003年4月29日，马健向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月6日，该仲裁委员会以马健的请求事项不属于劳动争议受理范围为由决定不予受理。马健对此不服，遂起诉至法院，请求判令东方篮球俱乐部撤销发出的解除服役合同《通知》，继续履行服役合同，撤销服役合同第3.6条款。

 

【审理与判决】

一审法院认为，根据东方篮球俱乐部与马健签订的服役合同的内容，马健、东方篮球俱乐部之间具有身份上的隶属关系，故认定双方之间构成劳动关系，应当受到劳动法的调整。双方的争议焦点在于东方篮球俱乐部是否可以依据双方签订的服役合同第3.6条款与马健解除劳动合同。在马健经过大半个赛季的比赛、训练后，仍未能在场上有出色的发挥，担当起东方篮球俱乐部所期待的球队主力之一的情况下，东方篮球俱乐部有理由相信马健对其所担任的工作是不胜任的，无法达到当初双方签约的目的。因此，东方篮球俱乐部依据服役合同第3.6条款解除与马健的劳动合同并无不妥。在服役合同第3.6条款订立的过程中，并不存在东方篮球俱乐部故意利用其优势或者由于马健一方的草率、没有经验等订立合同的情况；东方篮球俱乐部作为用人单位，其要求劳动者的劳动内容达到其用工标准理由正当，该条款本身也不存在显失公平的情况。故，马健要求撤销该条款的理由不能成立。据此判决对马健的诉讼请求不予支持。

一审判决后，马健不服，提出上诉，根据《劳动法》第二十六条第一项规定，在劳动者患病或者非因工负伤的情况下，用人单位不得随意解除劳动合同，而是应当给予劳动者医疗期，只有当劳动者医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作时，用人单位才能提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动关系。而其与东方篮球俱乐部签订的《运动员服役合同书》第3.6条款明显违反了该规定，故该条款应当予以撤销，据此作出解除劳动关系的通知也应当被撤销。根据《劳动法》第二十六条第二项规定，只有在马健医疗期满后，经过培训或调整岗位，仍不能胜任工作的，东方篮球俱乐部才可以解除劳动合同。马健存在伤病，但现不能证明是原有伤病，在医疗期间东方篮球俱乐部不得解除劳动合同。一审法院认定马健无法以符合东方篮球俱乐部要求的水准进行比赛也缺乏事实和法律依据，故请求判决支持其原审诉讼请求。

东方篮球俱乐部辩称，马健在签订合同前隐瞒了其原有的伤病，违背了诚实信用原则，不应受《劳动法》第二十六条的保护。马健是作为著名运动员引进的，但其表现与主力球员的水准差异明显，东方篮球俱乐部有权依据双方签订的合同第3.6条款解除合同。故请求判决驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，原审认定的事实正确，依法予以确认。本案属于劳动争议纠纷，应当适用劳动法进行调整，系争的服役合同第3.6条款并不违反劳动法的规定，东方篮球俱乐部可以行使解除权，与马健解约。据此判决驳回上诉，维持原判。

 

【案例评析】：

    一、运动员与俱乐部之间因工作合同而发生的纠纷属于劳动争议，应当适用劳动法

    劳动争议是劳动关系当事人之间因为劳动权利与义务而发生的争执。运动员与俱乐部之间签订的工作合同、服役合同等类似的用工合同，都属于劳动合同，二者之间的关系是劳动关系。《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第一条第四款明确规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。该条款对不适用劳动法的情形进行了列举，显然本案不在劳动法适用的排除范围。篮球俱乐部本身属于企业单位，马健与篮球俱乐部 签订服役合同后，也是篮球俱乐部的职工一员，其与篮球俱乐部之间的用工合同就是劳动合同，由此而发生的纠纷属于劳动争议，应当适用劳动法律体系。

二、本案系争《服役合同》第3.6条款实际上违背劳动法的规定，东方俱乐部解除与马健的服役合同不符合法定程序，法院的判决令人遗憾

服役合同第3.6条款约定：“因为乙方（马健）原有伤病而无法以符合甲方（东方篮球俱乐部，下称“俱乐部”）要求的水准进行比赛，甲方可以立即以书面方式解雇乙方，并按通知之日期结清乙方当月工资。” 这一条款违反了劳动法的规定，应当予以撤销，因为根据劳动法第二十六条第一项之规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位才可以解除劳动合同，即使马健不能按照俱乐部要求的水准进行比赛也就说不能胜任工作的情况下，俱乐部也只有在对马健进行培训或者调整工作岗位后发现马健仍不能胜任工作的，俱乐部才可以解除劳动合同。这是劳动法的强制性规定而非任意性规定，俱乐部理当遵守。而俱乐部在《服役合同》约定的条款是明显的非法规避劳动法的义务，是没有法律效力的。另外，根据该条款能否认定马健不胜任工作？条款约定，“马健不符合俱乐部要求的水准进行比赛”，就是不胜任工作，俱乐部就可以炒鱿鱼。从马健整个赛季的场上表现以及技术统计数据分析，马健在这个赛季中上了19场，打了344分钟，拿了68分，数据排名在俱乐部比较靠后。俱乐部认为以马健的名气获得如此技术统计数据显然是不合标准。由于运动员的状态有起伏是很正常的，这样的合同条款可以任由俱乐部随意解释，对运动员有失公平。试想想看，世界足坛的天皇巨星罗纳尔多还有两个月不进球的时候，更何况一般运动员呢？由于合同中没有确定俱乐部要求马健达到何种数据标准，因此，以上数据并不足以判定马健不胜任工作。

更何况，双方签订服役合同时，东方篮球俱乐部未对马健作身体检查，根据庭审的证据无法确定马健是否存在原有伤病。鉴于运动项目的特殊性，俱乐部未给马健进行体检就与其签订《服役合同》，应当视为俱乐部认同马健的健康情况，相比运动员而言作为用人单位的俱乐部处于强势地位，除非其有证据证明马健在加入俱乐部之前存在员有伤病。否则，由此产生的伤病均可视为新发的伤病，根据劳动法第二十六条第一项之规定，在劳动者患病或非因工负伤的情况下，用人单位也不得任意解除劳动合同，而是应给予劳动者医疗期，且只有当劳动者医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作时方能提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动关系。更何况，马健在加入俱乐部之后在训练比赛中发生的伤病应当属工伤，对于工伤职工劳动法更有特殊保护。美国NBA联盟的休斯敦火箭队的麦克格雷迪当初从魔术队交换到火箭队的时候，火箭队就是因为没有对其进行体检（有媒体报道说麦克格雷迪有意隐瞒了背伤），所以不得不在2005 -2006赛季花天价供养一个病号。

法院判决认为，系争条款中“马健原有伤病”是原因，“无法以符合东方篮球俱乐部要求的水准进行比赛”是结果。双方约定的解约基础是马健无法以符合东方篮球俱乐部要求的水准进行比赛，即马健不能胜任工作，而非只要马健存在伤病东方篮球俱乐部就可以解约。实际上，不管是“因为伤病”的原因，还是“不胜任工作”的原因，俱乐部在解聘马健的过程中，内容与程序均有不当之处，法院判决驳回马健的诉讼请求令人遗憾。

三、中国体育产业亟需法治化：俱乐部与运动员都要遵守劳动法

随着中国经济的发展，中国体育产业化的趋势不可逆转。但是，体育产业化的过程中，法治化的建设明显滞后，突出表现为两点：一、存在大量大法律空白地带，以至于对于象裁判受贿这样严重危害体育产业健康发展的不当行为，缺少明显的法律规制手段。二、现有的法律没有得到很好的贯彻执行，很多行业主管部门都忽略了劳动法的村在，职业运动员与俱乐部之间属于典型的劳动关系，由此产生的劳动争议却很少按照劳动法去处理。以至于象马健与东方俱乐部、谢晖与力帆俱乐部发生纠纷成为体育行业罕见的新闻。

另外，在中国体育产业化发展的过程中，有一个很时髦的口号“与国际接轨”。如果知道博斯曼法案对足球运动员及足球俱乐部巨大影响的来由，相信很多人就会为中国足协现在还能关起门来玩摘牌制度而艳羡不已。在欧洲、美国，体育行业的主管部门是必须严格遵守劳动法律的，国际足联的主席布拉特也是呼风唤雨的人物，但是面对欧盟出台新的劳工制度时就曾经几度大为紧张。《中华人民共和国劳动法》的适用范围是：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。” 中国体育行业主管部门其实也应该明白一点，劳动法对他们并不例外。2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》，所有的体育企业与运动员都要受到该法的约束，希望可以成为中国体育产业法治化的新契机。

 

【《劳动合同法》旧案新评】

用人单位与劳动者之间的工作关系是否属于劳动关系，在什么情况下必须适用劳动合同的有关规定进行处理，《劳动合同法》第二条对劳动合同的适用范围作了明确规定：1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。

这里有必要对劳动法的适用范围作一简单的回顾。劳动法第二条对劳动法的适用范围作了规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。　　国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据劳动法第二条的规定，１９９５年《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》又作了进一步的解释，劳动法的适用范围具体为：（１）各类企业和与之形成劳动关系的劳动者；（２）个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（３）国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；（４）实行企业化管理的事业组织的人员；（５）其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。劳动法排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及不在企业或个体经济组织上班的农村劳动者、现役军人和私人雇工等。“按照当时的设计，就是将劳动者分为两部分，一部分是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；一部分按照劳动法进行管理。随着市场经济的发展，劳动关系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适应劳动关系客观发展的需要。因此，劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了适用范围。”《劳动合同法》增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将国家机关、事业单位、社会组织聘用的工作人员也纳入劳动合同法的调整范围。除了企业、个体经济组织、民办非企业单位外，其他类似组织与劳动者建立劳动关系，也适用劳动合同法。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等同样要受劳动合同法的约束，它们的组织形式比较复杂，有的采取合伙制，有的采取合作制，它们与一般意义上的企业、个体经济组织、民办非企业单位存在很大的区别，尽管他们也是以合伙制企业、个人独资企业或民办非企业单位的形式注册的。因此对于注册会计师事务所、律师事务所招聘助手、勤杂人员等工作人员，也要依照劳动合同法签订劳动合同。

篮球俱乐部有限作为企业，运动员属于劳动者，双方之间建立的是一种劳动关系，因此要依据劳动合同法的有关规定来订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。