【财新网】义联公益律师黄乐平接受采访——农民工讨社保
2014年5月21日，坐在轮椅上的张淑敏现住在金鱼池中街的公厕内。摄影：牛方
不到5平方米的工作间里，一张单人铁丝床紧紧贴着上水管。床边一张写字台上堆满杂物，相对的矮桌上放着一台已不能开机的老式电视。一墙之隔，就是厕所的蹲位和小区的垃圾回收站。持续的异味和上水的声响，充斥整个房间。
北京天坛公园北侧的这间公厕，就是张淑敏和刘玉臣夫妇生活和工作了将近10年的地方。更早的15年，他们在崇文区永外大街的另一个老式公厕里工作，带着他们在厕所里出生、成长的女儿，寄居在条件更为简陋的工作间里。
夫妇俩是上世纪80年代末涌入城市的第一代农民工。超过20年的工龄，让他们甚至得到一份被称作“铁饭碗”的无固定期限劳动合同，但他们的退休待遇仍与“城里人”不一样。
临近退休，夫妇俩才发现自己的社保账户一直处于欠缴、漏缴的状态。不断完善的社会保险制度，已经开辟了职工补缴社会保险的窗口，但在北京、上海、江苏等地，对《社会保险法》出台前欠费的补缴，排斥了外来农民工。
第一代农民工退休了
1988年，24岁的张淑敏第一次离开河北沧州的农村老家。一个在北京打工的老乡带来消息，说东城区的环卫服务中心正在招募临时工。她们举家出动来应聘。
这是一份本地人不愿意干的工作：扫厕所。但张淑敏一家却很珍惜：给事业单位打工，工资待遇有保障；提供免费的住所——尽管也是在公厕里，但省下一笔住宿费。每月100块的工资，更远远甚于田地劳作的收入。
他们所应聘的环卫四所，当时大概有400多工人。没有北京户口的临时工仅占小部分。大多夫妻合扫一个公厕，吃住都在厕所里，除夜间几个小时的休息，其余时间“随脏随扫”。
此外的正式工，都是享有编制的北京人，以返城知青、下岗职工为主。他们在北京有房，不用住厕所；尽管岗位一样，但薪酬却高得多。张淑敏介绍，临时工的工资多年来跟着北京市最低工资走；正式工则按事业单位的薪酬体系，根据工龄不断调整，还有诸多福利、补贴。在老工人间，正式工的收入可达临时工的2倍。
“自己文化低，没信心找其他工作。当初领导一直鼓励好好干，说政策越来越好，我们也有可能转正。”张淑敏说。
夫妇俩对未来充满憧憬。与父辈的心态不同，他们相信自己将是这个家族第一代城市移民，在北京落脚、扎根。
张淑敏的爸妈以临时工身份打扫13年厕所后，遇上北京公厕改建，便背上行囊回了老家。他们既无退休的概念，也没想过在城市养老。他们在老家农村还有房，有地，有七个子女为他们养老。
张淑敏这一代人却不一样。作为“有单位”的人，张淑敏和刘玉臣在婚后只生了一个女儿。常年在外打工，承包地被村集体收回他们都不知情。父母死后，家中老屋坍塌，后来为给孩子筹集大学学费，宅基地也以3000元的价格卖掉。他们与农村已了无关联。
不过城市并没做好准备接纳他们。首先被排斥的，便是他们的孩子。1989年，张淑敏的女儿出生。一家三口仍挤在公厕的工作间里，尽管拮据，但孩子可以进入北京的公立小学就读。然而其后的中考、高考问题依然无解，上到初中，女儿不得不独自一人回到农村老家读书。当时张淑敏的父母已经过世，农村也无其他亲戚，女儿长期寄宿在学校里，没了“家”的概念。
多年后，孩子终于又考上北京的大学，一家人方才团聚。张淑敏一家至此似乎已经完成身份的转换。张淑敏即将年满50岁，安稳工作至退休，收入尽管微薄，也足够他们在北京租间平房，在城市安度晚年。
社保缺失
不过对第一代打工者而言，要在城市养老，几乎是个奢望。
中国城镇职工基本养老保险制度自上世纪90年代从国企推开，逐步扩大覆盖面，至今已有3.24亿人参保。而据国家统计局数据，2013年全国2.69亿农民工中，仅有15.7%参加了养老保险。基本养老保险的高费率，农民工自身工作的高流动性及保险关系转移接续的繁琐，一直是阻碍农民工参保的重要因素。
但张淑敏一直不认为自己的养老会是个问题。2006年，随着劳动合同的推广，张淑敏夫妇和单位签订了第一份劳动合同。其中明确，由用人单位为其办理有关社会保险手续，按国家和北京市的规定参加社会保险。张淑敏也多次向单位询问，到底有没有上保险、以后能不能在北京退休。单位总是肯定答复，保险已上，且政策会越来越完善，等到他们退休时，应该可以在北京养老。
直到2011年和单位陷入劳动合同纠纷，张淑敏才知道自己的养老保险并没有按时缴纳。
2011年4月底，张淑敏和单位签订的固定期限劳动合同到期，面临续签的问题。按照2008年生效的《劳动合同法》，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或连续订立两次固定期限劳动合同又无失范行为的，除非劳动者不同意，双方就应签订无固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同通常被称作“铁饭碗”，与固定期限劳动合同相比，用人单位解聘无固定期限劳动合同的员工门槛更高、程序更繁琐。也正因如此，《劳动合同法》出台后，用人单位纷纷采取各种变通手法，以规避与员工签订无固定期限劳动合同。
张淑敏工作的环卫服务中心，便将员工的劳动合同换签至劳务派遣机构，这样不仅不为无固定期限劳动合同所限，工人工龄清零，未来即便解聘也节省大笔经济补偿金。而张淑敏夫妇则被直接终止了劳动合同。张淑敏猜测，这与他们夫妇俩长期向领导反映同工不同酬的问题有关。
更大的灾难接踵而至。张淑敏随即被查出宫颈癌。层层压力下，刘玉臣癫痫发作，精神失常。两人刚刚失业，没了医疗保险，更无北京户籍以享受对应的低保、救助。
在亲友救济下，张淑敏动了手术。刚做完化疗，她便坐着轮椅跟单位打官司，要求恢复劳动关系。因无处可去，二人仍滞留在公厕，单位又反告他们侵占财产。经历仲裁、一审、二审，两个官司前后打了19个月。法院责令单位与其恢复劳动关系并支付相应待遇。
在这场漫长的诉讼中，张淑敏不断自学法律、调取证据。她才了解到，尽管北京在1999年就要求农民工加入养老保险，但单位真正给她开户缴纳保险，已是2010年。换句话说，待她2014年年满50岁退休时，缴费年限还不足四年。
为何不能补缴保费
中国的基本养老保险制度自建立起，便明确了15年最低缴费年限。但现实中的欠缴、漏缴却极为常见。有的是用人单位为规避沉重的社保费率而欠缴，有的是企业倒闭、关停或运营困难而拖缴，也有个别因工作疏忽而造成漏缴。因此，各地的法规除了对欠缴企业进行一定的惩戒，通常也允许用人单位补缴保费。
如北京，2007年一份《关于贯彻实施<北京市基本养老保险规定>有关问题的具体办法》就明确，由于用人单位原因应缴未缴基本养老保险费的，只要提交劳动关系、工资收入等凭证，用人单位就可向社保部门补缴养老保险费。
张淑敏本来以为，比起恢复劳动关系的诉讼，单位欠缴社保的问题是非分明。只要单位为其补缴1999年以来的社保费用，她的缴费年限便能达到15年，在北京顺利退休。
和单位多次协商后，单位同意为她补缴。没想到的是，补缴的申请却遭到了人社部门的拒绝。
她不是第一个被拒绝的。北京义联劳动法援助与研究中心研究员叶明欣介绍，类似案例在北京打工者中非常普遍，用人单位不给农民工上保险，农民工临退休时发现缴费年限不足，但最终往往只能获得一笔赔偿，而无法补缴。
尽管城镇职工基本养老保险制度从未排斥农民工参保，但各地实践中多对农民工区别对待。如在北京，1999年颁行了《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》，而后在2001年进行修正。与城镇职工基本养老保险相比，农民工的养老保险以最低工资而非平均工资为缴费基数，费率也更低。到达退休年龄后，养老的待遇一次性发放。若用人单位未给农民工足额参保，那么最后将由用人单位按办法确定的标准予以补偿，而无“补缴”一说。
北京市2007年出台的补缴规定，也由另一个文件进一步明确：仅限于“本市及外埠非农业户籍的城镇职工”。
北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平认为，这样的规定有其历史背景。但在当前城镇化的大潮下，城乡分立的社保体制已远远滞后。
2011年的《社会保险法》，明确废除了对农民工的区别对待，“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险”。“理论上就不应该再有农民工的说法了。无论是城镇户口还是农村户口，在城市打工，参加社保，平等退休。”北京市农民工法律援助工作站执行主任时福茂认为，10年前北京针对农民工参保的文件应失效。
事实却非常尴尬。北京市人社局工作人员介绍，自2009年人社部出台养老保险关系转移接续文件后，北京从2010年起就统一了参保人员的缴费基数和费率，无论户籍为何，凡北京就业的劳动者一概参加城镇职工基本养老保险。
关于农民工养老保险的文件事实上已被架空。但根据人社部所发布的《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》，2011年7月1日社保法实施之前的欠缴问题按照“国家和地方人民政府的有关规定执行”。农民工养老保险制度中只能补偿、不能补缴的规定，由此仍被北京沿用。
谁为基金压力埋单
上海、江苏多地也有同样问题。如上海2002年起为外来从业人员建立综合保险，包括工伤、住院医疗和养老补贴三项。退休后一次性兑现养老补贴。
2011年《社会保险法》实施后，上海将外来从业人员全部纳入城镇职工基本养老保险体系中。但此前综合保险的缴费年限并不能合并或折算，因此欠缴也无所谓补缴的问题。外来农民工只有从2011年7月1日起缴足15年养老保险，或将其他地区的缴费记录转移到上海，才有可能在上海退休。
面对此种基于城乡户籍的歧视，张淑敏倍感不平，有了将社保部门告上法庭的想法。而她的邻居，在北京某部委机关服务中心工作了24年的樊占启，已经向法院递交了诉状。
樊占启的情况和张淑敏相似。他的工作单位2008年才开始给他缴纳养老保险，到2014年他年满60已届退休，也不过缴费六年多。单位同意为他补缴，同样遭到人社局拒绝。在行政复议维持区级人社部门的决定后，樊占启将区级人社部门告上法庭。
樊占启的代理人、中专肄业的女儿樊友超在行政起诉状里写道：凡将农民工的社会保险问题与城镇职工区别对待的规章、制度和办法都违宪、更不合法。
这些规定其实都源于地方政府的理性选择。中国社科院劳动与社会保障研究中心主任王延中介绍，农民工补缴的问题，各地规定不一。一些养老待遇较低的地方，养老支出与农民工的低缴费相匹配，农民工通过补缴进入养老保险体系，并不会带来明显压力；而一些待遇相对较高地区，补缴，尤其是异地补缴，极有可能打破基金既有的收支平衡。
王延中解释，目前中国的退休年龄偏低，女性工人50岁退休，平均寿命是75岁，以15年缴费享受25年待遇，养老基金的负担显而易见。尤其是待遇较高地区，养老基金从缴费基数较低的农民工处获得的保费远低于支出。之间差额，要么财政补贴，要么转嫁给其他参保人。而农民工之所以愿意补缴，也是因为知道未来所得会大于一次性补缴支出。
王延中认为，补缴的矛盾，根本上还是社保制度自身的问题。养老保险体系仍以地方统筹为主，地区间不均衡带来逆向选择，松开外地户籍补缴的口子，就有可能打破区域的基金平衡。
最低缴费年限本身也有不合理之处。目前人口红利逐渐消失，中国养老保险的运转有赖于劳动人口长期、持续的缴费。而最低缴费年限的存在，事实上是在鼓励人们少参保。劳动期间不参保，临退休时一次性趸交，实际上是将通货膨胀的风险转嫁给了基金和其他正常参保人。
“地区之间的分割，再叠加城乡的分割，碎片化的制度让补缴的问题更加复杂。”王延中说，惟一的解决方案就是不断完善社保制度。
事实上，中国的社保制度也在不断弥补这些缺漏。2011年《社会保险法》不仅要求农民工平等参保，也提出了缴费不足十五年的延缴、趸交方案。“但法不溯及既往。”中央财经大学中国社会保障研究中心主任褚福灵说，新规定只能从新法生效后开始，“老一代农民工欠缴问题也只能按照老的规定处理。”
在黄乐平看来，新法若不被适用，其实施意义大打折扣。“既有补缴制度，无论户籍在哪，都应该公平对待。”
农民工针对歧视性规定所提起的诉讼究竟前景如何，黄乐平并不乐观。中国的司法体系并未建立违宪审查机制，叠加北京调控人口的大背景，第一代农民工何处养老，难有解答。（来源于 财新《新世纪》 2014年第20期 出版日期 2014年05月26日）
（编辑：杨藜）