一、我国目前工伤维权的严峻形势

 

工伤维权的形势严峻，首先体现为工伤事故多。让我们看看国家安全生产监督管理总局公布的几组数字：2003年各类生产事故死亡人数为149226人，2004年各类生产事故死亡人数为147379人 ，2005年发生各类生产事故717938起，死亡127089人 。这是官方统计的数字，实际上限于我国目前的经济发展水平以及独特的国情，没能纳入统计数字的应该是一个不低的比例，很多零星死亡的安全生产事故并没有纳入到统计范围中。

 

（一）大多数工伤职工还没有参加工伤保险，无法享受法定的工伤保险待遇

 

如此之高的工伤事故发生率，那么究竟有多少职工参加工伤保险?又有多少职工享有工伤保险待遇呢？根据《2004年度劳动和社会保障事业发展统计公报》，“全国绝大部分统筹地区已启动实施工伤保险。年末全国参加工伤保险人数为6845万人，比上年末增加2270万人。全年享受工伤保险待遇人数为52万人，比上年增加19万人”。根据《2005年度劳动和社会保障事业发展统计公报》（以下简称《2005年度公报》）“年末全国参加工伤保险人数为8478万人，比上年末增加1633万人。全年享受工伤保险待遇人数为65万人，比上年增加13万人。”如果以上述数据为样本的话，即增加参保人数1633万人，增加享受工伤保险待遇的人数13万人，根据2005年末全国城乡就业人员共75825万人 (见《2005年度公报》)，那么全国应该享受工伤保险待遇的人数至少还应有536万以上。上述没有参加工伤保险的工伤职工能不能享受工伤保险待遇，将直接影响1000多万人的生活（按一个职工平均供养3口人计算）。

 

实际上，上面所谈到的工伤统计数字，是相对于已经参保的企业核准的统计数据而言的。参保企业大多是相对比较规范的企业，劳动保护条件比较好，工伤事故发生率相对较低。且上面的数字还没有包括潜在的大量职业病患者。根据卫生部统计，目前在我国涉及有毒有害作业的企业超过1600万家，受到职业病危害的职工人数在2亿以上，但是2005年卫生部共收到全国30个省、自治区、直辖市（不包括西藏、港、澳、台）各类职业病报告仅12212例。新发病的职业病患者（包括潜伏期的职业病患者），民工应该站了大部分的比例。其中绝大部分的民工都没有得到职业病防治法中规定的有关待遇，待到发现患了职业病的时候，多数是身体很难支撑或者面临死亡了。

 

另外，还有一个不容忽视的事实是，我国有不少安全生产的标准还是50年代制定的，这些标准现在明显滞后了。如果我们的劳动保护条件及职业病的鉴定标准与国际接轨的话，根据上面的推算，我国的职业病患者恐怕比现在的数字还要高的多。对于职业病的危害，有人称之为社会背负的“高利贷”，由于身体健康的损害对社会造成的损失与潜在的损失，包括直接的和间接的，比如由于疾病或过早死亡造成的医疗卫生费用上升和劳动生产率下降等会逐渐显现出来，发展到一定阶段就会演变为严重的社会问题。如果说以牺牲生态环境为代价来推动经济发展是涸泽而渔的话，那么以牺牲人的健康甚至生命换取经济发展，更是杀鸡取卵。

 

（二）劳动工伤法律：工伤职工不堪承受之重

 

1、立法的不规范

 

工伤立法与实际情况脱节。《工伤保险条例》（以下简称《条例》）主要规定了企业缴纳工伤保险后职工可以享受的工伤保险待遇，但是我国大部分用人单位目前都没有参加工伤保险，对于没有参加工伤保险的职工该如何享受工伤保险待遇缺乏明确规定。《条例》对没有参保的企业也没有针对性的惩戒措施，由于我国特殊的劳动争议仲裁时效制度，出现了所谓的“（企业）缴了从宽，赔个精光；不缴从严，决不赔钱”的奇怪现象。一个明显的事实是，如果企业为职工缴了工伤保险，那么企业与劳动者之间的劳动关系是毋庸置疑的，奠定了职工认定工伤的基础。如果企业没有缴纳工伤保险，职工要申请工伤认定，企业还可以在劳动关系上做文章，在程序上可以让职工耗上好几年。这是一个很奇怪的现象，企业遵守法律付出的社会成本要更高一些，不守法付出的社会成本反而更低。

 

关于中国劳动工伤的立法，我们不妨以桌子为参照物打一个比方。转型期的中国劳资纠纷多种多样，目前是希望用规范的制度约束一切，如果所有的纠纷都发生在桌子上，用桌子上的规则来约束这些行为显然是合适的。但问题是，我们很多劳资纠纷是发生在桌子下面、凳子上面、甚至是天花板上。如果还是要用桌子上的规矩去规范桌子底下、凳子上甚至天花板上的事情，怎么可能处理好呢？一个典型的问题是关于“一次性伤残补助金的发放问题”，《条例》规定工伤保险基金直接支付给工伤职工，但实际操作中经常有企业故意扣留职工伤残补助金的事情，职工要拿回自己的钱，还要去劳动仲裁。对于桌子以外的事情，就必须建立桌子以外的规则。

 

2008年实施的《劳动合同法》中有一条很有建设性，《劳动合同法》要求用人单位与职工签订劳动合同，如果不签，就不再像以前一样当作事实劳动关系来处理了，而是推定用人单位与职工建立了无固定期限的劳动合同。今后的《社会保险法》也应该按这个思路，建议立法规定“只要用人单位没有为职工缴纳工伤保险，职工发生工伤无须经过工伤认定程序就可以直接要求用人单位支付工伤保险待遇。”

 

2、法律程序设置的极为不合理

 

工伤维权的程序最高可达19项程序。申请工伤认定——行政复议——行政诉讼一审、二审（如果是法院撤销不予认定工伤的行政行为的话，那么行政诉讼的程序还得再来一遍）——劳动能力初次鉴定——劳动能力二次鉴定——劳动争议仲裁——民事诉讼一审、二审——执行程序。如用人单位对与职工的劳动关系有异议的话，还要确立劳动关系，要经过劳动仲裁——民事诉讼一审、二审。职业病的工伤处理，还要经过职业病的鉴定（包括初次鉴定与再次鉴定两项程序）。而且，很多工伤保险待遇的获得，需要经过多次的劳动争议仲裁与民事诉讼程序。除了刑事诉讼，现行的中国所有法律程序几乎都涉及到了。这对于一般的老百姓，特别是文化程度比较低、法律知识极少的农民工可谓困难重重。在中国，工伤维权的时间长达10年以上不是罕见的新闻，不少情况下是程序还没走完，人已经死了。

 

二、如何在现行的法律框架下改进工伤维权工作

 

（一）牢牢把握工伤维权的两项基本原则

 

1、无责任补偿原则

 

无责任补偿原则，也称无过失补偿原则。它是指劳动者在发生工伤事故时，无论事故责任是否属于劳动者本人，受害者均应无条件得到一定的经济补偿。即只要劳动者因工负伤、致残或死亡，即使劳动者本人负有责任，也应该享受工伤保险待遇。工伤保险不考虑个人的过错责任，工伤的赔偿责任完全由企业与社会来承担。现在，很多地方特别是一些企业，对于发生工伤事故动不动就追究职工的责任、并以此作为减少工伤赔偿的理由。劳动部266号文《企业职工工伤保险试行办法》中规定的“职工蓄意违章不能认定为工伤”是不科学的，实际上是让职工承担了过错责任；实践中是否蓄意违章很难界定，因为工伤事故大多是由于职工违章引起的，但究竟是故意还是过失很难区分，后来《条例》删除了这一条款。除了职工有违社会公益导致的事故不能认定工伤外，其他工伤事故不问职工的责任都可以认定为工伤。

 

2、社会化补偿原则

 

工伤保险作为社会保险中最早出现的险种，也是最先完善的一个险种。工伤保险的基金由企业向社会统筹机构缴纳，职工个人不承担任何费用。由社会保险统筹机构来补偿工伤职工，工伤保险基金不够时，由政府财政予以补贴。工伤保险补偿对工伤职工实行倾斜，在该补偿或不该补偿的临界状态，对于可补多可补少的情况，工伤保险一般实行就高不就低、就有不就无的补偿原则。毕竟，职工特别是伤残职工受到伤害的事实，将严重影响他的就业能力，对伤残职工做出倾斜符合工伤社会化补偿与公力救助的价值取向。

 

工伤保险基金年年都有大量盈余的现象是非常不可取的。根据《2005年度公报》：“ 全年工伤保险基金收入93亿元，支出48亿元，分别比上年增长58.7%和42.7%。年末工伤保险基金累计结存164亿元。”在工伤事故频发、工伤维权如此艰难的今天，工伤保险基金还有大把的盈余，不能不说是个巨大的讽刺。工伤保险要考虑给予更多的职工特别是民工以补偿与救济；因此工伤认定的尺度要从宽处理。有些地方对一至四级伤残的工伤农民工的一次性伤残补助按10年前的补偿标准发放（有些地方连这个标准都达不到），这个标准远远低于人身损害赔偿的标准，更不用说从工伤保险的宗旨与原则出发。

 

（二）广泛搜集证据，充分利用各部门的工作分工来推动工伤职工维权

 

要借助其他部门特别是劳动部门、安全生产监督部门、公安部门的配合搜集各种有利的证据来帮助职工维权。

 

对于劳动部门而言：可以调查受伤职工与用人单位之间是否有劳动关系，职工受伤是否属于工作期间发生的伤害，职工的月工资究竟是多少——这些证据对于申请工伤认定、要求工伤赔偿具有极为重要的作用。对安全生产监督部门而言：调查事故发生的原因与责任，另外也可以调查受害职工与企业之间是否有劳动关系——因为在他们面前企业不敢轻易撒谎，如果让非生产人员进入生产现场发生伤害，说明企业严重疏于安全生产管理，要受到非常严厉的处罚，因此企业一般会承认其与劳动者的劳动关系。公安机关提供的证据也很重要，如交通事故处理证明、暴力伤害的证明、见义勇为的证明、违反治安管理的处罚以及自残、自杀的鉴定等。这些对于要求工伤赔偿或者是人身损害赔偿而言是非常重要的。

 

（三）加快工伤维权的处理程序

 

前面已经提及工伤维权的程序旷日持久，不胜其烦。在现有的法律体系下，我们可以想一些办法尽可能来缩短工伤维权的时间。

 

劳动部门通常的做法是，工伤认定结论出来后，只要用人单位提出行政复议，劳动部门就不会受理工伤职工的伤残鉴定申请与劳动争议仲裁。这是非常普遍但实际上是错误的做法。根据行政复议法第21条的规定，“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，只有在下列情况下可以停止执行：“（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的：（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”可以说，工伤维权过程中绝大多数情况下都不存在上述“可以停止执行”的情况。这样的话，在企业故意拖延程序的时候，工伤职工也不用闲着，法律援助机构可以帮助他们以自己的方式进行有效的维权。最起码有以下工作可以做：1.进行劳动能力鉴定——可以节约维权时间；2.对于用人单位故意拖延不支付医药费、生活费及工资的，可以支持工伤职工申请劳动争议仲裁委员会裁决部分先予执行——这对用人单位是有很大压力的，对劳动部门的工作也是推动与促进。只要工伤职工可以获得其应有的医药费用与必要的工资，这个压力就给了用人单位，可以为工伤职工与用人单位的谈判争取主动、为争取工伤赔偿创造有利条件。因为很多用人单位的做法就是想把受伤职工拖垮，如果拖不垮，自己又付出去一部分钱了，他就会权衡尽快结案可能是上策。

 

（四）申请工伤赔偿与人身损害赔偿间的现实权衡

 

就《工伤保险条例》中规定的工伤赔偿项目与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿的项目相比较，工伤赔偿的待遇要略微优于人身损害赔偿。但是由于地区以及个体的差异，在很多情况下，工伤赔偿低于人身损害赔偿也是很正常的。

 

如果劳动者参加了工伤保险，毫无疑问我们应该支持他们主张工伤保险待遇。但是如果他们没有参加工伤保险，而且劳动关系也有待确定，就应该优先考虑人身损害赔偿。因为人身损害赔偿的程序更为简单、而且省时省力，单位维权成本的效益要高得多。

 

工伤职工在无法举证存在劳动关系的情况下，要认定工伤是非常困难的。如果有证据证明伤害事实，可以依据《民法通则》、《安全生产法》及最高人民法院的司法解释要求人身损害赔偿。对于工伤赔偿不足以赔偿劳动者所受的损失时，也可以依据《职业病防治法》、《安全生产法》的有关规定要求人身损害赔偿。毕竟，对那些工伤职工而言，赔偿多总比赔偿少、有赔偿总比没有赔偿要好得多。

 

（原载于《工友》2007年第1期，本刊有改动）