据报道，中国目前有近3万家从事劳务派遣的人力资源公司。尤其是《劳动合同法》颁布以后，劳务派遣公司大量出现。不难看出，这是《劳动合同法》预测功能起到的作用。虽然《劳动合同法》单列一节对劳务派遣做出了特别规定，但这并不意味着立法已经一劳永逸的解决了劳务派遣的问题，其中在建筑行业的劳务派遣的问题尤为突出。

 

在《劳动合同法》出台以前，由于建筑行业法律规定的混乱，违法的层层转包现象严重，很难确定劳动者与用工单位之间的关系，严重地侵害了劳动者的权利。出于从业人员流动性大和自身人力资源管理成本的考虑，建筑行业企业往往通过劳务派遣公司输入劳动者，从而增加了建筑行业劳动者的从业风险。《劳动合同法》的出台对于保障劳动者的合法权利、防范劳动者的从业风险具有重要意义，但是，仍然存在一些问题，需要解决。

 

首先，进入劳务派遣市场的最低注册资本远远低于进入建筑行业的最低注册资本，一旦发生安全生产事故将不利于劳动者主张权利。即将实施的《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣公司的注册资本不能少于50万。根据这一规定，劳务派遣市场的准入门槛将大大提高，但是，仍然远远低于建筑行业的准入门槛。以建筑装饰装修工程专业承包企业为例，《关于印发〈建筑业企业资质等级标准〉的通知》的规定：“一至三级资质标准的建筑装饰装修工程专业承包企业的注册资本及净资产为：企业注册资本金1000万元以上，企业净资产1200万元以上，……”国家法律之所以对建筑行业规定如此之高的准入门槛，乃是由于建筑行业属于高危险行业，发生安全生产事故的频率远高于其他行业，劳动者承担着更为巨大的从业风险。高门槛，带来高保障。所以，从劳动者权利保障的角度考虑，有必要对进入建筑行业劳务派遣公司的最低注册资本进行专门调整，抬高其市场准入门槛，以提高风险防范的能力。

 

其次，我国法律要求建筑施工企业必须存储法定风险抵押金，但是，对劳务派遣企业没有类似要求，这对保障劳动者的权利极为不利。根据《企业安全生产风险抵押金管理暂行办法》的规定，建筑施工企业必须存储法定风险抵押金，作为企业生产安全事故抢险、救灾和善后处理的专项资金。该措施对于保护建筑行业从业人员的权利极为有利。但是，目前建筑行业大量通过劳务派遣企业输入劳动者，大部分的建筑行业从业人员都无法获得这项保障。在这种情况下，要规制建筑行业的劳动关系，应将类似于“风险抵押金”的备用金规定引入劳务派遣市场的准入制度，提高劳务派遣的准入标准，限制无良劳务派遣企业的进入。从现行法律调整的空间角度考虑，笔者认为，应在《劳动法》和《劳动合同法》的制度框架下，尽快出台相关的配套措施，要求劳务派遣单位在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。

 

当然，从促进就业的角度来说，规定进入建筑行业劳务派遣公司设立“备用金”，并非抑制劳动者进入建筑行业，而是出于对劳动者利益全面保障的考虑。在劳务派遣公司注销、破产的情况下，“备用金”能够充分的发挥作用。如前所述，建筑行业事故频发，劳动者的利益保障存在极大的风险。由于现行公司注销法律规定不尽完善，在建筑行业中更有可能出现劳务派遣公司通过企业注销或破产的方式规避自己应承担的法律责任。在《劳动合同法》的背景下，建筑用工单位却完全可以称受伤劳动者与自己无关，把责任推卸得一干二净。而劳务派遣公司“备用金”的设置能够在一定程度上保障劳动者的利益。

 

再次，建筑行业存在大量的跨省劳务派遣，这给劳动者参加社会保险，享有社会保险待遇带来困扰。根据《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位应当与劳动者订立劳务派遣协议，并且应当在协议中约定社会保险费的数额与支付方式。虽有如此规定，但是，在社会保险费的缴纳及享有社会保险待遇方面，劳动者还将面临许多的问题，特别是跨省的劳务派遣，这方面的问题将尤为突出。因为，受制于我国的社会保险制度的不完善，目前我国的社会保险许多省、市尚未实现统筹管理，更不用说跨省区了。例如，某劳动者由其户籍所在地的劳务派遣单位派到外省工作，劳务派遣单位为其缴纳了社会保险费。一旦某劳动者在工作地生病治疗，由于其工作地与参加社会保险地不一致，其患病治疗享有基本医疗保险待遇就存在很大的困难了。当然，一些比较规范的劳务派遣单位出于利于劳动者权利实现的考虑，与用工单位约定由用工单位为职工缴纳社会保险费。但是，在实际操作中，很多劳务派遣单位为了招揽“生意”，并不与用工单位作如此约定。那劳动者可不可以要求用工单位（或劳务派遣单位）把这笔钱支付给其本人呢？这个诉求合乎情理，但在现行法律规定下这种做法不合法，也不利于保障劳动者权利。

 

又次，《劳动合同法》规定了劳务派遣中的用工单位的责任，但劳动者若与用工单位发生争议，想凭《劳动合同法》的规定维护自己的权利，仍存在很大的困难。《劳动合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行下列义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护……”，《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定“……劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”这些规定应当都是有利于劳动者主张权利的。可劳动者若与用工单位发生争议，在维护自身权利方面还是会面临诸多的难题：

 

1、《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但《劳动合同法》并没有规定当用工单位侵犯劳动者权利时，用工单位与劳务派遣单位应承担怎样的责任，这不利于劳动者主张权利；

 

2、由于建筑行业人员流动性大，存在大量的跨省劳务派遣，由于用工单位与劳务派遣公司分属不同的地区，若以用工单位与劳务派遣公司为共同被告不利于劳动者取证，同时也会增加诉讼的成本；

 

3、由于劳务派遣单位与用工单位之间存在经济上的利益关系，如果劳动者与用工单位之间因执行《劳动合同法》的规定发生争议时，有可能出现用工单位与劳务派遣单位之间相互串通，损害劳动者的权利。此外，建筑行业属于高危险行业，安全生产事故的发生率远远高于其他行业。若建筑行业存在大量的劳务派遣，一旦发生因用工单位未为劳动者提供相应劳动条件和劳动保护导致的安全生产事故时，那更有可能出现用工单位与劳务派遣单位之间相互串通，劳动者主张权利就变得更加困难。

 

最后，对于劳务派遣限制的核心规定是《劳动合同法》第六十六条，其内容是“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但《劳动合同法》的规定过于原则，既没有对“临时性”、“辅助性”、“替代性”做出解释，也没有对工作岗位做出具体详细的范围限定。虽然全国人民代表大会法制工作委员会已经通过各种方式做出了一些具有指导意义的相关解释，例如，在其编写的《劳动合同法释义》中提到，具体工作岗位可由国务院劳动行政部门制定或会同有关部门制定；在其就劳动部关于劳务派遣疑问的答复中，明确了“临时性”、“辅助性”、“替代性”的具体内容。但是，这些解释毕竟不是具有强制力的司法解释，其究竟能够发挥多大的作用值得怀疑。然而，在现实中，在正式的规定出台前已经有大量资本大量涌入劳务派遣市场，劳务派遣公司如雨后春笋般冒出。据《南方周末》报道，上海市某劳务派遣公司一次性就获得1亿元人民币的外资投入。而笔者在近一段时间的工作中，关于用人单位与劳动者解除劳动关系，要求劳动者与劳务公司签订劳动合同后再返回单位工作的案件也在急速增加。针对这一情况，有关部门在制定具体规定时不仅要考虑规定的周密，而且一定要注意时效性，应尽快出台一个配套措施，对上述内容予以明确。

 

综上所述，有关部门在制定具体的实施规定时，应严格限制劳务派遣用工形式进入建筑等高危行业，在监督细则、工作协调等方面也应做出具体规定，更为重要的是要对违反法律规定应承担的责任做出规定，以此保障劳动者权利。