所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是否继续保持劳动关系。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明，劳动合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定。但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。实务中，很多人对试用期存在诸多错误的认识，并且有很多用人单位利用试用期大做文章，非法侵害劳动者的权益。劳动者应当警惕用人单位利用下列四种情况侵害劳动者的权益。

 

一、劳动合同中只约定试用期是违法的

 

案情简介：小杨是2007届的本科毕业生，毕业后小杨到北京一家私企工作。该私企鉴于小杨是应届毕业生，于是与小杨签订劳动合同时，在劳动合同期限一项中只约定了3个月的试用期，并告诉小杨说，等试用期满后再与小杨协商劳动合同期限。小杨心里有点担心，于是咨询律师，企业的这种行为是否合法？

 

律师答复：用人单位在劳动合同中只约定试用期是违法的。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定：“试用期包括在劳动合同期限中。”由此可以看出试用期只是劳动合同中劳动合同期限一项中约定的内容，它不是一个独立的期限，更不是一个独立的合同。如果用人单位在劳动合同中只约定试用期是属于违法行为。但是对于用人单位的这种违法行为如何处理，全国没有一个统一的处理方法，更多的是依据各地的具体规定。

 

根据各地的规定，目前主要形成两种意见，第一种处理方法是认定约定的试用期不成立，主要以上海、浙江、江苏等地区为代表，这些地区规定，如果劳动合同当事人只约定试用期的，试用期不成立，试用期限即为劳动合同期限。第二种处理方法是不否认试用期条款的效力，但劳动合同期限由劳动合同当事人另行约定或按规定进行推定，这主要以北京地区为代表，《北京市劳动合同规定》第十七条第二款规定：“劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。”刚刚颁布的《中华人民共和国劳动合同法》吸纳了上海等地的规定，舍弃了北京市的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

 

《劳动合同法》做如此规定，不利于保护劳动者的合法权益，因为认定试用期的约定不成立、约定的试用期即为劳动合同期限的话，劳动者一方面丧失了劳动合同的期限利益，不能继续与用人单位建立期限更长的劳动关系；另一方面，劳动期限缩短以后，其待遇并未变化，劳动者丧失了试用期满后获得更高标准的劳动报酬的机会。所以有鉴于此，劳动者在与用人单位签订劳动合同时，一定要警惕用人单位只约定试用期而不约定劳动合同期限的行为，合法保护自己的正当权益。本案中，小杨所在的企业只与小杨约定试用期的行为是错误的，小杨有权要求用人单位更正过来。

 

二、试用期后才签订劳动合同是违法的

 

案情简介：李洁今年刚刚换了一份工作，新单位是一家外企，工作待遇和环境都很好，李洁十分满意。可是有一件事，李洁心里一直不放心，那就是李洁在要求和企业签订劳动合同时，企业却说按照他们企业的规矩，新进员工需要履行三个月的试用期，试用期满后，才与之签订劳动合同。李洁对企业人力资源部主管说劳动法规定，用人单位应与劳动者签订劳动合同，为何试用期内就不签订劳动合同呢？人力资源部主管耐心的对李洁说，试用期是双方的考察期，试用期内用人单位和劳动者随时可以解除劳动合同，因此，劳动关系处于不确定状态，企业为了节约资源，一律规定只有等试用期满后才与员工签订劳动合同。李洁听着觉得也有道理，可是还是感觉有点不对劲，于是就向律师咨询，人力资源部主管的说法正确吗？

 

律师答复：人力资源部主管的说法是错误的，用人单位在试用期满后才与劳动者签订劳动合同的做法是违反法律规定的。劳动者被用人单位录用后，不管有没有约定试用期，从实际用工之日起，用人单位与劳动者之间即建立了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款的规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”因此，劳动者自实际用工、建立劳动关系之日起，即可要求用人单位签订劳动合同。并且《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十八条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”以及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定：“.….. 试用期包括在劳动合同期限中。”这说明试用期属于劳动合同期限的一部分，劳动合同在试用期限内即具有效力，因此，劳动者在实际用工之日起，即可要求用人单位与之签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》基本采纳了《中华人民共和国劳动法》及其配套法律、法规的规定，要求用人单位应在实际用工之日起，即应与劳动者签订劳动合同，不得与劳动者约定试用期满后，才签订劳动合同。

 

三、用人单位在试用期内不得随意解除劳动合同

 

案情简介：小刚前不久找了一份新工作，在一家国企做行政主管，并且与企业签订了3年的劳动合同，企业与小刚在劳动合同中约定试用期为4个月。小刚很满意这份新工作，工作之后一直兢兢业业、勤勤恳恳工作，每次都能出色的完成领导交付的工作任务，得到了企业领导们的一致好评。可是小刚工作3个月后，企业副总突然通知小刚说，要解除与小刚的劳动合同。小刚不明白是什么事情，于是问副总为何要解雇他，副总说一个领导的孩子要到我们企业工作，一时没有合适的工作岗位，只能委屈小刚了。小刚坚决不同意，副总马上变脸说小刚还处于试用期内，试用期内用人单位与劳动者均可以解除劳动合同，因此企业在试用期内解除劳动合同，并没有违反法律规定，并限令小刚在2日内办理完离职手续。小刚看道理说不清，只好向劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会经审理后，裁决企业解除劳动合同的行为无效，要求企业继续履行与小刚的劳动合同。

 

案件点评：试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。那么在实践中，就容易使人们产生误解，认为试用期既然是用人单位和劳动者为互相了解、选择而约定的考察期，那么只要用人单位与劳动者对对方不满的话，均可以在试用期内随时解除劳动合同的权利。这导致了实务中，大量的用人单位在与劳动者签订劳动合同时，约定较长的试用期，每当试用期快结束时，即通知劳动者解除劳动合同。由于解除劳动合同即意味着劳动者失业，这对于劳动者将产生严重的不利影响，因此，为了限制用人单位滥用单方面解除劳动合同的权利，法律规定只有在劳动者在试用期被证明不符合录用条件或存在其他严重过错的行为的情况下，用人单位才能立即解除劳动合同。《劳动法》规定在下列情形下，用人单位可以立即解除劳动合同：

 

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

 

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

 

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

 

（四）被依法追究刑事责任的。

 

《劳动合同法》增加了两种用人单位可以立即解除劳动合同的情形，一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；二是劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。从上述规定可以看出，在试用期内只有被证明不符合录用条件，或者劳动者具有法律规定的用人单位可以立即解除劳动合同的过错行为时，用人单位才可以立即解除劳动合同，否则，用人单位随意解除劳动合同的行为是违法的。这里需要提醒劳动者的是，在《劳动合同法》没有实施之前，劳动者在试用期内可以无条件的随时提出解除劳动合同，《劳动合同法》实施之后，劳动者在试用期内解除劳动合同虽仍不需要理由，但必须提前3天书面通知用人单位。

 

四、用人单位在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同需符合法律规定

 

案情简介：试用期后，能否以试用期内被证明不具备录用资格为由解除劳动合同？

 

陈文，在一家国有企业做了多年车工，去年年底跳槽到了一家新公司，并与公司签订了劳动合同，约定合同期限为3年，其中试用期3个月（自1月1日起至4月1日止）。并约定，试用期内公司有权对陈文进行考核，产品达不到三级为不合格。4月1日，技术考核组对陈文的工作进行了考核，4月2号，技术考核组得出考核结论：陈文加工的零件精度不合格，陈文的技术水平不够三级。4月12日，公司做出决定：由于陈文不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据劳动法的规定，解除与陈文的劳动合同。陈文对此决定不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会经审理，裁决企业解除劳动合同的行为无效，企业应继续履行劳动合同。

 

案件点评： 在试用期内，用人单位若解除劳动合同，除可依据在劳动合同期限内用人单位均可解除劳动合同的法定事由外，还可以依据劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由，解除劳动者的劳动合同。但是，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同需要满足以下三个条件的：

 

第一，试用期符合法律规定。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条、第四条的规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能使用一次，试用期最长不超过六个月，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日，劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日，劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。如果用人单位与劳动者约定了超过法定标准的试用期，在超过法定标准的试用期外，用人单位是不能以不符合录用条件而提出解除劳动合同的。

 

第二，在试用期内劳动者被证明不符合录用条件的。根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》（1995年1月15日）中的说明：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。因此，用人单位必须在试用期内做出解除劳动合同的决定，并通知劳动者，否则，用人单位做出的解除劳动合同决定不具有对劳动者法律效力。

 

第三，被证明不符合录用条件的。这主要涉及两个问题，一是对是否合格的认定，一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。二是被证明不符合录用条件的证据，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。所谓证据，实践中主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有做出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。

 

用人单位只有在满足上述三个条件下，才能以在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。缺少上述一个或数个条件，用人单位则不能以在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。

 

本案中，企业虽是在试用期内的最后一天对陈文进行的考核，但不符合录用条件的结果却是在试用期后得出的，这说明证明陈文不符合录用条件的时间，不是在试用期间内，而是在试用期满后。因此，企业此时已不能以不符合录用条件为理由，来解除与陈文的劳动合同了。