随着《工伤保险条例》施行至今已11年多，我国的工伤保险制度逐渐建立、完善，越来越多的工伤、职业病职工得到了一定程度的保障。在社会保险的五大险种中，工伤保险制度最完善，法律救济最到位，律师的参与度也最高。
　　

与此同时，工伤保险制度暴露的问题也最多，工伤处理法律制度的种种弊端暴露无疑。如何破解工伤处理的法律困局，进一步完善我国工伤保险法律制度？近日，北京义联劳动法援助与研究中心发布了《工伤处理法律制度十大弊端》，并召开研讨会，邀请专家就如何应对其中的弊端进行了交流和点评。
　　

1.证明劳动关系成工伤认定拦路虎
　　

2011年11月19日，项玉东在北京地铁10号线二期09段西局站项目工程工作时，面部被夯机砸伤，造成多处粉碎性骨折。包工头将项玉东送至医院，初步治疗后即不再负责后续治疗事宜，双方为此发生纠纷。因为没有劳动合同，经过仲裁和两级法院的审理，都未能确认劳动关系，进而无法申请工伤认定。项玉东只能另行主张人身损害赔偿。
　　

2013年底，项玉东以提供劳务者受害责任纠纷为由向北京丰台法院提起诉讼，要求包工头和承德鑫祥建筑工程有限责任公司就其所受人身损害承担连带赔偿责任。随后，历经一审二审，其诉求获得支持。然而，该判决迄今也未得到执行。
　　

点评
　　

司法上对劳动关系和劳务关系的混乱适用进一步加剧了劳动者的维权难度。一些劳动者在主张劳动关系时，司法部门把建筑工人等农民工和劳务企业之间较为松散的管理关系认定为劳务关系，导致劳动者浪费了大量的时间在无谓的法律程序上。
　　

2.职业病诊断面临重重难题
　　

2010年5月底，位处北京西山深山区的房山史家营乡煤矿集体关停，煤矿从业人员被遣散。6月初，来自河北承德的农民工郭海良等矽肺三期患者，已经呼吸困难下不了山了，只能坐等家人来接。之后，职业病农民工开始了四处求助。律师带领部分职工前往朝阳医院，申请职业病诊断，但医院方面以没有用人单位出具的证明为由，拒绝了其诊断请求。医院指引工人向用人单位、卫生行政部门等要求出具职业病诊断介绍信。
　　

随后，律师与工人一起找区卫生局卫生监督所、安全生产监督管理局协调，请求出具介绍信以便进行职业病诊断，但两部门均予以拒绝。最终，在政府部门的协调下，职业病工人的赔偿问题才得到部分协调解决。
　　

点评
　　

2011年修订的《职业病防治法》并未对职业病诊断程序加以简化，仅对职业病诊断的门槛做出了一定的调整，同时引入对鉴定所需资料有异议的救济程序。并没有从根本上解决职业病诊断难的问题。建议将职业病诊断和工伤认定两个程序加以合并，将劳动关系的仲裁改为一裁终局。

 

3.工伤认定的内容和程序保护范围过窄
　　

2003年1月，赵某回国到微软公司工作。2004年7月5日，他在参加微软公司的财政年度会议时，在宾馆洗澡时意外摔倒，后被诊断为膝关节严重受伤后致残。 当时，微软公司没有给境外来华工作的员工缴纳工伤保险，也不承认赵某受伤是工伤。
　　

2006年2月，在家养伤的赵某收到公司寄来的《劳动合同到期不续签通知书》，称对赵某的聘用已到期。为了工伤认定及保住工作岗位，赵某开始了漫长的维权经历。直到2009年7月，北京市高院对赵某的工伤行政诉讼案件提起了再审。2009年9月，市高院下达判决撤消了人社局的非工伤认定。区人社局根据北京市高级人民法院判决作出重新认定：认定事故为工伤。10月，市高院作出再审判决，双方劳动关系依然存续。
　　

点评
　　

目前我国的工伤认定对“工作时间、工作地点、工作岗位”的界定过窄，工伤认定的时间期限过短。因此，应完善工伤认定的标准，对与工作密切相关的必要的休息时段和活动予以保护，制定过劳死、过劳残的保护规则，确立工伤认定时效中止和中断制度。另外，关于工亡48小时时限的问题。如果是超过48小时死亡的，不是工亡，能否推定一级伤残致死，享受一级伤残待遇？
　　

4.对用人单位恶意推诿缺乏惩治措施
　　

2005年3月16日，河南籍农民工张先法经人介绍到江苏一建、北京世纪建业装饰工程有限公司工地干活，具体工作是负责小区楼房外墙保温施工。施工时工地突然停电，张先法到地下室去找电工处理，途中由于楼梯缺乏防护设施，不慎掉入地下室，头部重伤。经朝阳医院诊断证明，张先法“蛛网膜下腔出血”，应留院观察治疗。但是，张先法在急救室缝合伤口并输了两瓶液后，便被包工头强拉回工地，原因是其不想承担急救费用。
　　

随后，其家人赶到北京，紧急将张先法再次送往朝阳医院。医院检查显示，张先法伤情已严重很多，并出现脑干出血。由于贻误治疗，经24小时重症监护，张先法虽保住性命，但完全痴呆。最终，经过漫长的法律程序，朝阳法院执行庭向张先法的爱人发放了62万余元执行款。
　　

点评
　　

应确立惩罚性赔偿制度，将拖欠工伤医疗费的行为入刑，加大用人单位违法行为的法律责任，遏制用人单位的违法行为。现行工伤保险制度中对于用人单位违法行为的法律责任规定的过少、过轻，造成了用人单位的守法成本远远高于违法成本，导致用人单位肆意地通过各种违法行为来规避法律责任，严重损害了工伤保险制度的公信力，侵害了工伤职工的合法权益。
　　

5.劳动能力鉴定制度亟待完善
　　

佛山市某纺织公司员工彭某于2009年2月11日在广东省职业病防治院被诊断为职业性慢性中毒苯中毒，认定工伤后被佛山市劳动能力鉴定委员会重新鉴定伤残等级为七级。
　　

2010年12月，广东省劳动能力鉴定委员会最终鉴定伤残等级为七级。彭某兵对最终评残结果不满，认为专家组评定五级伤残。他在信访时，接访员认为：“专家的意见要经过鉴定委员会讨论核实才能最后下结论，劳鉴委与医学专家意见不一致是允许的，因劳鉴委是根据专家意见，结合相关规定出具结论。法律也未明确一定要按专家意见处理。
　　

点评
　　

劳动能力鉴定委员会在我国既不是民事主体，也不是行政主体，但其作出的劳动能力鉴定结论却对工伤职工的权益有极大的影响。对于这一鉴定结论的异议，只能通过向上一级劳动能力鉴定委员会提出再鉴定申请，没有司法的制约和监督机制。一些工伤职工因为劳动合同到期后伤情加重，劳动能力鉴定委员会却不予以鉴定；还有一些工伤职工无从知晓鉴定委员会作出结论的依据。无论从对劳动者的权利义务决断力的角度，还是从其实践操作中以劳鉴办公室为主导的角度，劳动能力鉴定委员会均体现出了行政主体的特质。只有早日回归劳鉴委的行政主体地位，才能切实保障工伤劳动者的权益。

 

6.工伤职业病待遇的保障不完善
　　

王某2004年2月开始进入北京平谷的一家汽车部件公司，在检测汽车油箱的流水线工作。极高的工作指标使他缺少休息时间，更为严重的是，由于冬天水温极低，但工人必须长期将双臂浸泡在冰水中，没有任何防护设备。王某双手被病菌感染，后才知道患上了手臂振动病和接触性皮炎。经过漫长的信访过程，王某终于获得职业病诊断书，并被评为伤残等级八级。在劳动合同到期时，单位终止了合同。然而，王某每月仍需至少花费2000元医药费来抑制病情。王某遂要求继续履行合同，但仲裁败诉。
　　

在一审中律师提出，王某还接触其他职业危害因素而未进行离岗职业体检，单位系违法终止合同，最终单位与王某达成调解协议，赔偿部分金额。
　　

点评
　　

应完善工伤职业病待遇的法律规定。加强对7至10级伤残职工的后续医疗保障，对于一次性医疗补助金不足以覆盖后续医疗费用的，应由工伤保险基金或用人单位承担不足部分。明确缴费不足导致的工伤保险待遇损失，由用人单位承担。可建立未参保企业的股东个人对企业职工的工伤赔偿连带责任，遏制企业逃脱赔偿责任。完善第三人侵权导致工伤的补差赔偿规则。
　　

7.工伤先行支付制度仍未落地
　　

2008年，袁群彦在乌鲁木齐市三师建业劳务有限公司务工时受伤。经过近2年的维权，袁群彦于2010年3月被市人社局认定为工伤，鉴定为七级伤残。由于用人单位拖延，到2011年7月，袁群彦进入执行程序，而该公司无财产可供执行。
　　

2011年11月，袁群彦向人社局申请先行支付工伤保险待遇。而人社局作出了不予受理先行支付申请的决定。袁群彦向法院提起行政诉讼，一审支持了袁群彦的诉讼请求，撤销人社局不受理袁群彦先行支付工伤保险待遇申请的决定，责令人社局重新作出具体行政行为。二审维持原判。
　　

点评
　　

应进一步制定工伤先行支付细则和配套规定，推动落实先行支付制度。明确先行支付的申请人的范围包括“职业病”工人；明确“用人单位拒不支付”这一事实的举证责任的内涵，即社保机构应在一定期限内责令用人单位支付工伤保险待遇并调查用人单位的财务状况，若社保机构未履行上述义务且未证明“用人单位拒不支付”的事实不存在，则应推定“用人单位拒不支付”的事实存在；明确先行支付规定适用的时间范围；明确社保机构追缴失败的审计、财政处理程序，降低先行支付申请的受理障碍。
　　

8.第三人侵权导致的工伤赔偿不明晰
　　

梁丽丽系天津某公司资料员，单位未给其缴纳社会保险。2010年8月，梁丽丽在下班途中撞到某施工单位留在路面的硬物后摔伤，施工单位赔偿侵权损失，梁某主张单位赔偿工伤待遇的补差部分。一审法院认为，人身损害赔偿中的残疾赔偿金和工伤待遇伤残津贴为同一性质，未支持关于伤残津贴的主张。
　　

最终，天津市二中院认为伤残津贴和残疾赔偿金不属于同一法律性质，不得合并减去，支持了梁某6万余元的伤残津贴诉求。
　　

点评
　　

关于工伤保险与民事赔偿的衔接问题，可以借鉴交强险补偿方案。交强险采用了12万的补偿上限，超过上限的用侵权责任损失补偿，交强险和侵权补偿互为补充。侵权补偿可以适当分担劳动者严重违章导致的事故过错。

 

9.工伤维权程序繁琐被用人单位滥用
　　

孙小丹在通州大泽龙艺广告公司从事设计工作，公司没有签正式劳动合同也未上社会保险。2007年6月25日，孙小丹在下班路上被撞伤。肇事者逃逸。事后广告公司认为她刚在公司工作3个月，属于实习，不存在正式劳动关系，导致不能申请工伤。
　　

随后，孙小丹申请仲裁，首先是确定劳动关系，并于2009年6月取得工伤证。而公司不服工伤认定结果，提起行政复议。之后，该案经过一审、二审，直到2010年3月，工伤才被最后认定。接着，孙小丹提起了工伤保险待遇的仲裁请求，并继续经过了一审和二审。期间，孙小丹已基本丧失劳动能力。
　　

点评
　　

应简化工伤赔偿程序，将劳动关系确认、职业病诊断、工伤认定和工伤赔偿数额确定的多个程序合并，简化至一个行政程序中。应充分发挥劳动行政部门的调查职能，一次性调查是否存在劳动关系、是否构成职业病或工伤、工伤赔偿数额，形成一个行政决定。对于是否构成职业病及劳动能力鉴定问题，可由行政部门在做出决定的过程中委托具有资质的专业医疗机构完成，但不影响结论的行政属性。
　　

10.工伤职工维权有待政府积极作为
　　

2015年1月7日，李志明在江西省吉莲高速钟家山隧道出口处的6米高的架子上安装电灯时，架子被撞倒，他摔成重伤二级，送入吉安市中心人民医院急救。
　　

2月10日，在未复原的情况下，包工头让其出院。由于在江西没有亲人，李志明在家人协助下回到河北老家休养，还需进行第二次颅骨修复手术。他找到用人单位宝灵通公司时，公司要求李志明必须回江西做手术，拒不支付其在北京的医疗费。而李志明的伤情不宜再回江西手术；且北京公立医院收费未必高于江西。李志明的家人向昌平区劳动监察大队反映单位未缴纳工伤保险和不支付工伤医疗费情况，而劳动监察大队未接受举报。
　　

点评
　　

目前，《劳动保障监察条例》未直接条款来处罚拖欠工伤保险待遇的情况，仅赋予监察部门警告、责令改正和较少数额的罚款等权力，无法有效遏制劳动违法行为。建议增加条款，以明确劳动监察部门对拖欠工伤保险待遇的专门条款，允许劳动监察部门采取责令停产停业、提请暂扣或吊销营业执照等措施予以处罚，适当提高罚款金额上下限。（本报记者 屈斌）

 

原文链接：http://right.workercn.cn/157/201505/21/150521104249576.shtml

（编辑：杨藜）