【新闻背景】

 

2010年10月28日，《社会保险法》在十一届全国人大常委会第十七次会议上通过，并将于2011年7月1日生效。其中，该法中的工伤保险基金先行支付规定具有开创性意义：

 

“第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

 

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”

 

2011年5月12日，人力资源和社会保障部发布《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定（征求意见稿）》。据悉，先行支付部分将专列规章规定，正在加紧制定之中。

 

2011年3月至4月间，北京义联劳动法援助与研究中心开展了对全国范围内的212名用人单位未缴纳工伤保险的工伤劳动者的调研活动，并结合义联代理和关注的部分典型案例，完成了调研报告，旨在更好地了解未参保工伤劳动者的实际需求，从而为先行支付实施细则的制定提出针对性、实用性的建议。

 

2011年5月13日，北京义联劳动法援助与研究中心邀请来自人力资源和社会保障部、全国总工会、清华大学、人民大学等部门和机构的专家、学者研讨工伤待遇先行支付如何详细确定。义联关于先行支付规定的立法建议吸纳了该会议形成的意见。

 

【立法建议要点】

 

从社会保险法的规定，我们不难看出，不管劳动者是否参加工伤保险，都不应该影响劳动者作为工伤保险制度下的权利主体的工伤保险待遇。在用人单位没有缴纳工伤保险费的情况下，工伤保险待遇应该由用人单位承担；在用人单位不及时支付工伤保险待遇的情况下，也不应该影响劳动者的工伤保险待遇，只不过支付待遇的主体由用人单位变更为工伤保险基金。所以，我们认为人力资源和社会保障部正在起草的关于先行支付制度的部门规章，要确立基本的指导思想：在先行支付制度实施后，未参保劳动者也应该享有与参保劳动者同等的工伤保险待遇。 

 

一、 救人如救火，贯彻以人为本的精神，医疗费先行支付不应以工伤认定为前提

 

人力资源和社会保障部及各省人力资源和社会保障部门应该根据《社会保险法》的规定，尽快出台关于现行制度的实施细则，确保未参保工伤劳动者得到医疗救治，保障其基本生活，促进工伤劳动者家庭的和谐以及下一代的健康成长。 

 

特别是对于需要紧急医疗救治的工伤职工，先行支付制度应设立特别渠道加以保护，而不应僵化地以工伤认定程序为前提。在用人单位不垫付医疗费的情况下，社保行政部门在接到申请后，应进行紧急调查并迅速作出先行支付决定，防止因延误而造成工伤劳动者健康或生命损失。义联建议，对于需要医疗费（含住院伙食补助费）救助的工伤劳动者，劳动者在提供以下材料后即可向社会保险部门主张先行支付：

 

（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他初步证明材料；
   

（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；

 

（三） 职工关于用人单位不支付或不足额支付工伤保险待遇的书面或口头陈述。用人单位已经部分支付的，职工应如实告知支付的数额。

 

 对于无法提供证明劳动关系材料的工伤劳动者，在劳动仲裁获得劳动关系确认后，社保行政部门应即刻作出先行支付的决定。

 

二、工伤认定后，工伤保险基金应保障未参保职工享有与参保职工的同等工伤保险待遇

 

——先行支付医疗费以外的工伤保险待遇申请，以工伤认定为依据

 

——“用人单位不支付”的举证责任和定义应得到明确

 

在医疗费以外，工伤劳动者还可主张一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金、一次性工伤医疗补助金等应由工伤保险基金支付的所有工伤保险待遇。对此，义联建议：工伤劳动者提交《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论》和用人单位尚未支付的说明，即可满足先行支付申请的条件。

 

在义联的调研中发现，有部分地区倾向于职工提供“相关部门无法执行工伤保险待遇的证明”；这就无异于要求职工提供司法部门的强制执行后无财产可供执行的中止执行文书。而如果职工要先经历一裁两审一强执的程序才能申请，那么先行支付制度就失去了原本的及时救济意义。一方面劳动者要耗去数年时间并花费巨额财产来打官司，另一方面许多工伤劳动者也会因此程序对维权望而却步。

 

为防止上述情况，应明确工伤劳动者在申请医疗费之外的工伤保险待遇时，获得了工伤认定即可，各地社保机构不得增加前置程序。

 

而如果职工已经提出了仲裁或者诉讼的，职工可以持生效仲裁、生效判决或者法院出具的中止执行文书，向社会保险行政部门申请先行支付。职工在仲裁、诉讼程序中已经撤诉的，仍可以直接向社会保险经办机构申请先行支付。

 

对于用人单位“不支付”的情况，义联建议由社保行政部门根据申请人的陈述加以调查。对于“用人单位不支付”这一事实，职工很难提出证据。因为要证明某种作为比较容易，但是要提出不作为的证据则非常困难；尤其是要证明用人单位未进行某种金钱给付。职工没有权限调取用人单位的银行记录，从常理推断用人单位也不会为职工出具拒绝支付的书面证明，录音证据需要较高的鉴定成本，因此要求职工提出证据，是不现实的。

 

而对于用人单位“不支付”如何定义，义联建议应明确其范畴：包括用人单位拒绝支付全部待遇、拒绝支付部分待遇、用人单位承诺支付但未履行、用人单位无能力支付、用人单位已经被注销以及其他由于用人单位原因导致职工无法领取到工伤保险待遇的情况。

 

三、支付方式需要改革

 

（1）明确定期支付工伤保险待遇

 

由于一次性赔偿的方式在现实中被滥用，而且一次性赔偿对工伤劳动者造成了很大的生存隐患。

 

因此，义联建议，对于1－4级伤残的工伤劳动者，先行支付应明确以定期支付形式来执行。在未告知职工定期享受工伤保险待遇权利情况下的一次性支付，职工有权撤销，并继续享受定期待遇。

 

（2）工伤保险待遇应直接支付给职工或者近亲属本人

 

根据义联对各地社保机构的调研，工作人员也普遍支持在先行支付制度下将待遇直接发放给工伤劳动者本人。因此，义联建议应明确将先行支付的工伤保险待遇直接支付给职工本人或者近亲属。

 

（3）全面推行医疗和康复费用实时结算

 

工伤医疗费的实时支付，将对职工具有重大意义。根据义联对各地社保机构的调研，工伤医疗费的实时结算在技术上已经成熟和可行，只待政策上的明确要求。因此，先行支付制度可以成为一个推力。

 

四、非法用工单位的工伤劳动者应被纳入到保护范畴中

 

非法用工单位是指：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位和使用童工的单位。本次调研发现了用人单位中存在7.2%的非法用工单位。目前在我国许多地区的实践中，非法用工单位的工伤劳动者一般不予以认定工伤，只由其与用人单位进行仲裁，也无法享受到定期待遇。

 

事实上，《劳动合同法》已经明确宣告了非法经营单位的劳动者应该得到平等的保护，将非法经营单位和劳动者之间的劳动关系纳入了法律调整范围。在社会保障法层面上，非法用工单位的工伤劳动者也应该明确获得同等保护。

 

因此，义联建议先行支付的实施细则中明确规定：“用人单位”，还包括非法用工单位，即无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位和使用童工的单位。非法用工单位的职工申请先行支付医疗费，社会保险行政部门应受理。

 

五、先行支付的溯及力应明晰

 

未参保的工伤劳动者普遍有这样一个疑问：先行支付从何时开始？自己能否受到保护？《社会保险法》只是表明先行支付自2011年7月1日生效，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定（征求意见稿）》也只是提到“本规定自2011年7月1日起施行”。然而，先行支付制度，究竟是适用于2011年7月1日之后发生工伤或者患职业病的劳动者，或是适用于此后被认定为工伤的劳动者，还是适用于直至2011年7月1日都未获用人单位足额赔偿的工伤劳动者？

 

义联建议有关部门应明确先行支付制度的溯及时间范围，并将用人单位没有参加工伤保险，2011年7月1日之前就发生工伤，但2011年7月1日之后用人单位仍然未足额支付工伤保险基金支付项目的工伤劳动者，纳入新规定的保护范围。

 

六、第三人侵权导致的未参保劳动者的工伤也应获得先行支付

 

未参保职工有可能因为第三人的侵权而导致工伤，例如在上下班途中的交通事故。义联建议：因第三人的原因造成未参保单位的职工工伤的，职工可选择向第三人或者用人单位主张赔偿。用人单位不支付的，职工可向社会保险行政部门申请先行支付，社会保险经办机构依法向用人单位追偿。

 

我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，发生工伤的，用人单位依照《工伤保险条例》承担责任，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院也应予支持。可见，未参保职工因第三人原因受工伤，依法可以选择请求第三人或者雇主赔偿。因此，在未参保职工选择向用人单位求偿，而用人单位不支付的时候，《社会保险法》第41条即被启动，社保部门就有义务对未参保职工进行支付。

 

七、在工伤保险基金下设先行支付基金，独立核算

 

考虑到先行支付基金的安全与保障，我们建议在工伤保险基金下设专门的先行支付基金，这部分基金按照一定比例，由财政拨款、工伤保险基金、违法单位的赔偿和罚款等部分构成。这样的制度设计将有利于明确先行支付的收入和支出，避免对原有工伤保险基金的过度利用，加强对违法单位的追缴力度，既保障基金的安全运作，也能够最大程度实现基金对未参保工伤劳动者的保障功能。

 

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（编辑：叶亚雄）