一.前言

 

(一) 调研背景和目的

     2011年7月1日生效的《社会保险法》规定了工伤保险待遇先行支付制度，具体见于第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条 的规定追偿。”。这一制度已经走过了五个年头，逐渐成为保障工伤职工权益的重要途径之一。然而，这一旨在解决未参保工伤职工的医疗救治和生活保障难题的制度，在实践中仍面临重重困难，无论是社会保险行政部门、社会保险经办机构还是法院、用人单位，这些与劳动者获得工伤待遇先行支付关系密切的各方，均因种种原因未能较好地履行其法定角色。现状背后的制度成因和社会现状值得深思。

    北京义联劳动法援助与研究中心曾于2014年7月发布《工伤保险先行支付制度实施三周年调研报告》。根据该报告，工伤先行支付制度存在着“未参保工伤职工仍然面对求偿难的困境，先行支付申请往往被社保经办机构拒绝；社保机构仍普遍地以实施细则缺位为由拒绝接受申请；‘用人单位不支付’的举证成为申请的难点； 部分社保机构增设受理、支付条件； 群体性案件中地方进行工伤先行支付的意愿更低； 社保经办机构追缴赔款的情况不甚乐观”等诸多问题。时间又过去两年，这一制度在全国范围内的落实情况，是否有所改观呢？阻碍其进一步落实和完善的因素又有哪些？

    为了解工伤保险先行支付制度实施五周年的落实情况，总结实施过程中的经验和不足，探究推动该制度全面落实的应对之策与完善建议，北京义联劳动法援助与研究中心于2016年4月至2016年6月间，再次展开了关于《社会保险法》第四十一条工伤保险先行支付制度的调研活动，最终形成了本调研报告。

    (二)    调研方法和过程

    本次调研中，我们采取了文献研究、案例分析、访谈与申请政府信息公开三种基本方法。

    在文献研究和案例分析方面，我们通过中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）检索工伤先行支付相关案例117个，统计和汇总各地案例所反映的数据，并选取其中较为典型的案例以及义联代理和收集的工伤先行支付案例进行分析。

   

在访谈方面，我们走访了北京市某区、山东省某市和和山西省某市三地人力资源和社会保障部门与社会保险经办机构的负责人员，就工伤先行支付制度实施状况的基本问题，对他们进行了调查访问。访谈提纲附于文后。

    在申请政府信息公开方面，我们根据《中国城市统计年鉴》2014年的数据，依照“劳动力就业状况”中各城市“从业人员期末人数”降序排列，筛选出排名前二十的城市，即我国就业人数最多的二十个城市，推定其发生工伤的概率和申请工伤先行支付的概率相对较高，向这二十个城市的人社部门和社保经办机构申请公开与工伤先行支付有关的政府信息。

我们的政府信息公开申请包含如下问题：
1.2015年当年工伤保险基金的结余是多少？
2.截至2015年年底工伤保险基金的累计结余是多少?
3.自2011年7月1日《社会保险法》生效以来至2015年底，共收到多少例工伤保险待遇先行支付申请？
4.自2011年7月1日《社会保险法》生效以来至2015年底，共批准了多少例工伤保险待遇先行支付申请？
5.自2011年7月1日至2015年底，按照《社会保险法》第四十一条予以先行支付的工伤保险待遇共计多少元？
6.是否制定了工伤保险待遇先行支付的内部执行办法？
7.对多少例先行支付对用人单位继续启动了追缴程序？其中，多少例在法院提起诉讼？
8.对用人单位追缴先行支付的工伤保险待遇中，成功追缴了几例？共计多少金额？
9.在追缴先行支付的工伤保险待遇时，遇到的主要困难有哪些？
截至本报告发布时，这二十个城市的答复情况如下：

    

    (三)    调研结论

    经过调研，我们发现：
    1. 从工伤先行支付制度实施三周年到五周年，全国成功案例逐步增加，施行覆盖的范围扩大，对比2014年工伤先行支付实施三周年时的调研情况， 从进入司法程序的案例情况看，该制度在五周年之际已突破了原有的18省范围，又有以下10个省、自治区和直辖市有同类案例进入司法程序：北京、天津、河北、内蒙古、辽宁、吉林、陕西、甘肃、湖北、江西。到目前为止，大陆范围内除宁夏、青海和西藏外，实行工伤先行支付制度的省级行政区划地区已全部出现进入司法程序以及劳动者胜诉的案例，标志着该制度在地域范围方面真正具备了全国性意义，初步具备了全国覆盖的实践效果。

     然而，该项制度仍未在深度和一些常见问题上真正成熟起来，并且由于制度设计层面的缺陷，其立法意图并未得到较好的贯彻，劳动者获得先行支付的难度仍然居高不下。问题主要表现在以下几个方面：各地社保经办机构及相关部门对工伤先行支付设置了较高的申请门槛，法律程序漫长增加当事人诉累；工伤保险基金追偿存在严重困难，追偿成功率很低等等。

    2. 随着工伤先行支付制度的逐渐展开推行，初期发生的问题在一定程度上有所突破，但未获彻底解决，而一些原有和新兴的问题已渐成“顽疾”，有成为该项制度常态的一部分的趋势，需要系统性调整。
针对上述问题，我们提出了进一步推动落实先行支付制度的相关建议。

    需要说明的是，本次调研因为样本量和时间的限制，存在一定的局限性。

 

二、 调研结果：成绩和问题

    (一) 基本背景

    根据人力资源和社会保障部《2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，全年工伤保险基金收入754亿元，支出599亿元，分别比上年增长8.6%和6.8%。年末工伤保险基金累计结存1285亿元（含储备金209亿元）。根据信息公开申请得到的答复，2015年部分城市的工伤保险基金收支状况为：苏州市2015年当年结余为21603万元，累计结余183295万元；杭州市当年结余为33673万元，累计结余175463万元；南京市当年结余为1.41亿元，累计结余11.61亿元；郑州市当年结余1.93亿元，累计结余12.64亿元；宁波市当年结余约3亿元，累计结余约9.8亿元；泉州市当年结余15979.84万元，累计结余8.37亿元；青岛市当年结余2.69亿元，累计结余15.32亿元。  以上数据说明，劳动力集中的城市实施工伤先行支付制度有较好的经济基础，正常情况下可以负担工伤先行支付的资金。还有一些城市的2015年统计数字尚未正式发布。

    同时，在访谈中我们也了解到地区间工伤保险基金结余状况差异较大，运营压力不一，例如一些资源型重工业城市的工伤保险基金结余并不充裕，这对中小城市推行工伤先行支付制度构成了困扰。   

   
    (二) 工伤先行支付制度实施取得的成绩

 

除了上文中提到的地域范围方面的突破，使工伤先行支付制度初步具备了全国覆盖的实践效果之外，通过申请政府信息公开和访谈，我们还了解到，部分城市的工伤先行支付申请和成功获得支付的案例数量也在增长，情况如下：五年来，南通市受理并支付236例，支付金额共计878.6万元；郑州市收到申请30例，批准了28例；成都市5年来共收到工伤先行支付申请案7例，批准7例；山东某市收到申请案5例，批准了4例；宁波市收到申请并支付了4例，支付金额共计约79万元。此外，苏州市收到申请案1例，尚未核定支付。杭州市并未收到依据《社会保险法》第四十一条提出的申请，所受理并支付的272例（支付金额共计568.44万元）均为第三人不支付或者第三人无法确定的情况。

    南通市等部分城市在这五年的时间里，逐渐积累和摸索出了一套行之有效的当地实施经验，工伤先行支付对当地的经办机构而言已经较好地融入到日常工作之中，成为一项日常性的实践。南通市的社保经办机构还聘请了专门的律师，负责追偿先行支付款项的诉讼和其他法律工作。这些成绩明显地体现在成功获得支付的案例数量和金额总量之中。

 

在裁判文书网以“社会保险法第四十一条”作为关键词进行全面检索，自2011年7月1日至2016年4月30日共检索工伤先行支付案例117个。

 

按省划分的案例数量和劳动者胜诉、败诉案件数量如下表所示：

      

 

一般来说，造成劳动者败诉的主要原因有：工伤先行支付的法律规定不具有溯及力、先行支付的项目范围不明确、与侵权损害赔偿的关系不清晰、工伤认定地与申请先行支付地不一致，跨越工伤保险统筹地域范围等。

    除此以外，还有一个可喜的情况，即工伤先行支付申请在一定程度上推动了政府有关部门加大对违法用人单位的执行力度。在这种情况下，即使社会保险经办机构没有进行支付，也实现了用人单位支付工伤保险待遇保障工伤职工的目的，同时减少了社保经办机构事后追缴用人单位的成本。义联代理的一起吉林省工伤先行支付行政诉讼案即是如此，在行政诉讼过程中，人社部门和法院加大了对用人单位的强制执行力度，使得工伤职工的权益获得了一定程度的保障。

    (三)    存在的问题

    工伤先行支付制度的实施问题不少与过去已经存在的问题一脉相承，有些则是随着时间的延长逐渐萌发和凸显的。我们选取了比较典型和常见的几个方面，进行如下比对与剖析。值得我们警惕的是，这些问题迟迟得不到有效解决，已经逐渐变为工伤先行支付制度日常运作的“制度逻辑”的一部分，部分相关工作人员已开始默许该制度的实际问题，消磨了在短期内克服现有困难的希望和热情，变为以因循已有做法为主，尽量回避接触此类案件并努力消除障碍的习惯性工作状态。长此以往，对于落实和完善工伤先行支付制度，真正推进其立法原意的目标而言，这样的状况将起到极为不利的作用。

    1.一些社会保险经办机构对符合法律规定的工伤先行支付申请的拒绝情况仍较为严重，进行行政诉讼几成获得先行支付的前置程序

    在许多地区，社会保险经办机构仍然拒绝对符合条件的申请人进行先行支付，必须等申请人提起行政诉讼，并由法院判决支付后方才支付。这实际上是利用法律程序拖延先行支付的履行，这为当事人及时获得先行支付造成了严重障碍。一些经济方面较为困难、急需治疗的当事人或因此而错过了最佳治疗康复时期，对其恢复极为不利。根据我们的了解，北京即采用此种方法。目前北京约有共计三例实际工伤先行支付案例，均为申请人经过行政诉讼胜诉方才获得支付；对于申请人直接进行申请的，北京社会保险经办机构概不予以受理。更有甚者，在法院判决社保经办机构不予支付的行政决定违法，要求其重新作出具体行政行为后，社保经办机构仍然坚持原有理由作出不予支付的决定，申请人只得再次提起行政诉讼。如此反复，乌鲁木齐的工伤职工袁某在获得了七份胜诉判决后，仍然无法获得工伤先行支付待遇。

    案例1：北京市大兴区李东华案

    李东华系外来务工的农民工，于2010年6月28日入职北京联合共创安全防范技术服务有限公司从事保安工作。用人单位未依法为其缴纳工伤保险，2010年8月24日，李东华发生工伤，经鉴定为伤残陆级。经劳动仲裁裁决，工伤保险待遇共计108990.8元。李东华于2013年4月13日向北京市大兴区人民法院提出强制执行申请，由于无财产可供执行，该院于2013年10月18日作出执行裁定书，执行中止。

    李东华根据《社会保险法》第四十一条，于2013年10月28日向北京市大兴区社会保险基金管理中心提出先行支付申请。该中心于2013年12月20日以“目前我中心暂时无法受理你的先行支付申请，待本市出台相关规定后，你可以再次提出先行支付申请”为由，决定不予支付。李东华于2014年2月28日提起行政诉讼。诉讼过程中，被告改变其所作的具体行政行为，同意受理，但原告撤诉并重新提起先行支付申请后，被告于2014年7月24日送达《不予先行支付决定书》，依旧不予先行支付。     

  
    本案中被告的理由主要有二：1）李东华的工伤发生于《社会保险法》生效以前，按照不溯及既往的原则，除国家及本市出台相关配套规定，则其先行支付缺乏明确的法律依据；2）用人单位于2013年9月办理了社会保险登记手续，目前属正常缴费单位。因此李东华没有穷尽救济途径，可以通过继续向法院执行部门提供财产线索的方式维护自己的合法权益。法院在判决中认为，李东华受伤时间虽然在《社会保险法》实施之前，但被认定工伤时间在其实施之后，应当适用工伤先行支付的规定，因此没有支持被告的主张。

    案例2：天津市和平区郑奇案

    郑奇之父郑佃洪生前系天津金润油田工程有限公司员工，于2011年11月10日在工作场所突发疾病死亡，被确认为工伤，由法院判决用人单位向郑佃洪支付各项工伤待遇合计人民币437213.24元。郑奇在申请法院对该公司强制执行的过程中，因公司没有可供执行的财产，由法院裁定中止执行。郑奇于2013年6月13日向天津市社会保险基金管理中心提出申请，请求依据《社会保险法》第四十一条和《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条的规定进行工伤保险待遇先行支付。

    被告主张，郑奇在申请工伤保险待遇先行支付时，未能提供规定的全部材料，因此无法为其办理其申请的事由，并特别指出，自己作为经办机构，在本市各区县设立了分支机构，每个分支机构拥有独立的法人资格，提供本辖区内的社会保险服务，负责社会保险待遇支付等工作。因此自己不具体经办社会保险业务，相关业务均由分支机构办理。郑奇之父生前供职单位的参保地在天津市经济技术开发区，应向天津市社会保险基金管理中心经济技术开发区分中心申请先行支付，因此自己不是本案适格被告。法院判决郑奇胜诉，要求被告在三十日内对其申请给予书面答复。

 

本案的案情十分简单，但折射出社保经办机构运用司法程序拖延工伤先行支付的普遍问题。本案中工伤事故发生于2011年11月，而法院作出判决的时间是2014年12月，已经过去整整三年多的时间。况且，劳动者一方尽管胜诉，法院只裁决社保经办机构于规定时限内作出书面答复，至于书面答复的内容为何、该项申请是否需要重新提出、提出后是否会得到批准、如不批准是否又要进行行政诉讼以及结果如何等等一系列问题，均尚在未定之数。“先行支付前必须经过行政诉讼”这种实践中的习惯做法确有演变为潜规则的趋势，而劳动者的诉讼负担亦可见一斑。

    在实践中由于现行法律法规的条文之间存在相当的模糊地带，各地人社部门、社保经办机构和司法机关对制度的理解和执行尺度差异明显，且经常出现久拖不决的工伤先行支付案例，为工伤职工增添了巨大的诉累，对其及时有效地获得治疗和其他费用造成困难，使得工伤先行支付制度的立法原意中及时性的部分在很大程度上未能得到实现。

    2. 劳动者证明负担沉重，“用人单位不支付”的证明仍很困难

    在现行法条的规定中，“用人单位不支付”是工伤先行支付的前提条件。而对于当事人来说，证明这一点殊为不易。而各地社会保险经办机构对于何种情况属于用人单位不支付的判别标准和把握尺度也十分模糊。根据我们的访谈，一些地方人社部门表示，虽然《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定了“用人单位拒绝支付全部或者部分费用的”情况也属于“用人单位不支付”的情况之一，但是实践操作中会要求必须提供法院出具的中止执行文书来证明单位不支付。一些申请人甚至走完了法院强制执行程序，也可能不被社保经办机构所认可。

    案例3：汉阴县熊正国案

 

熊正国之子于2014年4月6日，在从事户外广告安装工作时晕倒，后经抢救无效死亡，2014年6月被汉阴县人力资源和社会保障局认定为工亡。经劳动仲裁，裁决由用人单位支付工亡待遇共585484元，用人单位仅支付25000元，经法院查明用人单位暂无财产可供执行，出具终结执行文书，熊正国于2014年12月向汉阴县社会保险经办中心提交工伤先行支付申请， 并于2015年1月收到不予支付的答复。熊正国于2015年5月以汉阴县社会保险经办中心为被告提起行政诉讼。

    汉阴县社会保险经办中心提出的抗辩理由，除了缺乏工伤先行支付的相应实施细则和程序、工伤保险基金结余为负无力支付外，还有熊正国所提供的法院文书，是经其自身同意，因用人单位无力支付剩余款项而终结执行的内容，与《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第（三）项规定的中止执行是两种截然不同的法律措施。因此本案属于权利人同意法院终结对被执行人的执行，放弃了自己的权利，不应要求工伤保险基金支付其待遇。

    法院判决认为汉阴县社会保险经办中心“该理由与《中华人民共和国社会保险法》规定精神相悖，也与《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定的其他情形相悖”，因此不予采纳。

    在本案中除了因该县工伤保险基金运营负担大，一时无法履行先行支付的实际困难外，也体现出了工伤先行支付程序中举证证明用人单位不支付工伤保险待遇对当事人的难度。实践中这一问题不仅经常发生，而且各地对“用人单位不予支付”所需的证据标准和理解方式也不尽相同，以致出现了如本案中即使当事人已经拿到法院中止执行裁定书的情况下，社会保险经办机构仍以此为由拒绝先行支付的情况。

    3. 缺乏实施细则仍是拒绝支付的常见理由

    不少案例体现出，社会保险经办机构以工伤先行支付的法律规定缺少实施细则为由拒绝支付的情况仍然较为常见。

    案例4：广州市天河区黄凤运案

    黄凤运是广州市天河区东棠壹方招牌工程部的员工，未参加社会保险，2010年10月25日在安装灯箱广告时因焊接作业受伤。广州市天河区人力资源和社会保障局于2010年12月6日作出工伤认定。经劳动仲裁裁决，由用人单位支付其相关工伤待遇，但未获执行。黄凤运向法院申请强制执行，法院因未发现被执行人有可供执行的财产及下落，于2012年7月20日裁定终结本次执行。

    2012年8月5日，黄凤运向天河区社保基金管理中心提出先行支付工伤待遇申请，后者口头答复称，因广州市未出台先行支付工伤保险待遇的细则规定，对于黄的申请其仅能作收件处理。后黄凤运又向天河区人力资源和社会保障局提交了先行支付的书面申请，并告知其被认定为工伤后依法经仲裁和执行仍不能获得工伤保险待遇、用人单位已于2011年6月7日注销、法院出具了中止执行文书等情况。因未在合理期限内获得答复，黄凤运提起行政诉讼，一审二审均获得胜诉。

    本案中被告称其自身不具备工伤保险基金先行支付的审批权，在国家、省市未有具体规定之前，只是收件备案，还不能正式受理和进行支付。因为尚未有工伤保险基金先行支付操作办法和流程的规定，作为区县一级的社保经办机构，对于原告要求工伤先行支付的申请，被告没有审批权，也不能办理这一项业务。而黄凤运的工伤事故、工伤认定和工伤保险待遇，均是在《广东省工伤保险条例》2012年1月1日施行以前发生的，因此不能适用《社会保险法》和《广东省工伤保险条例》的规定。法院在判决中认为《社会保险法》并未限制其施行前发生工伤事故、受到事故伤害的职工申请工伤保险基金先行支付的权利，没有支持被告主张。

    这起案件以劳动者胜诉告终，但很多地区的法院判决与本案中法院的观点并不一致，在缺少地方实施细则的相关案件中，也有一定数量的劳动者最终败诉。而在所有答复相关信息公开申请问题的城市中，仅有郑州市和青岛市两地制定了工伤先行支付的实施细则或当地内部执行办法，绝大多数城市仍没有出台实施细则，劳动者在这些地区获得工伤先行支付的难度就会大不相同。

    4. 超过退休年龄的职工能否获得先行支付成为新问题

    在一些案例中，出现了工伤职工已超过退休年龄，社会保险经办机构以此为由拒绝进行工伤现行支付的情况。

    案例5：酉阳土家族苗族自治县刘邦畅案

    2009年10月2日，刘邦畅到重庆东森竹木制品有限公司上班，从事裁木工作，未参加工伤保险。2010年1月20日，刘邦畅在工作中，被锯断的木头飞来砸伤左眼，经诊断为左眼视网膜脱离。后其向酉阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定，酉阳县人社局以《重庆市劳动和社会保障局关于劳动关系有关问题的通知》（渝劳社办发[2004]142号）和《国务院关于工人退休退职的暂行办法》的相关规定为由，因刘邦畅超过法定退休年龄60岁，已不具备劳动关系主体资格，劳动合同应终止，不能以工伤对待，只能由用人单位承担赔偿责任而决定不予受理。刘邦畅不服而起诉。一审胜诉后，刘邦畅再次申请工伤认定，并于2012年1月13日获得酉阳县人力资源和社会保障局作出的工伤认定。后因申请工伤先行支付未获批准而提起行政诉讼。

    法院在判决中认为，根据最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复，超龄人员受工伤的，应当进行工伤认定。根据重庆市高级人民法院（2015）渝高法民一复字第19号答复，超龄劳动者被认定为工伤的，应依法享受各项工伤保险待遇。

    超过退休年龄的职工是否应获工伤认定这一问题，虽然并不仅见于工伤先行支付制度之中，但对工伤先行支付最终能否实现也具有关键性影响。上述重庆市高院的答复中较为详尽地阐释了该问题，其中提到“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，其与在职职工享受的工伤保险待遇在项目上有所区别。有些项目因退休而发生改变，如伤残津贴应当停发，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇”、“有些项目仅在经工伤职工提出与用人单位解除或终止劳动关系时一次性享受，如一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，劳动者已退休的不能享有”以及“有的项目只有符合条件时才能享受，如工伤复发待遇需有工伤复发事实。”并且引述了人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第八条和第九条的内容，即超过法定退休年龄的劳动者中，“被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇”，由此得出了“用人单位在职工从业期间未依法为职工缴纳工伤保险费的，在职工离开工作岗位后被认定为工伤的职业病人员，用人单位应当按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇”的结论。这一答复的理由详尽，推理细致，可以作为实践中众多同类问题的处理参考。

    5. 社保经办机构向用人单位追偿以及其他方面的困难

    随着工伤先行支付案例的增多，社会保险经办机构的追缴工作也提上了议事日程。根据我们的了解，目前经办机构的追偿成功率较低。根据政府信息公开申请的答复以及访谈情况，各地人社部门和社保经办机构针对工伤先行支付追偿难的问题所反馈的意见是高度相近的。目前只有南通市在答复中称有3例成功追偿的案例，追回金额也共仅有3.8万元，频繁被经办机构提及的困难主要有：1）制度设计本身存在较大缺陷，法条规定笼统，部门权责模糊，使社保部门无力单独承担支付后的追偿责任；2）缺乏配套措施，社保部门和经办机构与其他相关机构如银行、工商行政部门、法院、公安等系统几乎没有配合协调和信息共享机制（如，某市经办部门曾对我们反映，尽管《社会保险法》第六十三条规定了“用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费”，但当他们向当地法院提出申请时，法院却以法律只是规定了社保征收机构“可以”这样申请，并没有规定法院一定要这样执行为由，拒绝了他们的申请。这一有些令人哭笑不得的事件，或能折射出社保经办机构的权能有限的尴尬处境）；3）由于追偿难度极大，社保基金安全难以得到保障，容易造成未参保人员获得支付，参保人员反而无法获得支付的新的不公平局面，且无形中鼓励了企业不为员工参加工伤保险的行为。

    此外，在社保行政部门和经办机构内部的工作机制设置方面，也存在着较为严重的问题。一些地方的机关内部规则要求负责人员将行政诉讼作为工伤先行支付的先决条件，而很多地方在审计、批准程序、工作考评等事项上的规则设置，至今没有将工伤先行支付纳入其中，致使进行工伤先行支付成为经办人员和负责人由个人最终承担的工作隐性风险，另一方面，几乎没有地区会将“积极推行工伤先行支付”作为官员和经办人员工作的正面考量标准，这种现状对他们形成“不求有功，但求无过”的心理起到了推波助澜的作用。据了解，不少地区的经办机构对工伤先行支付制度的基本态度就是“不主动宣传和推广”。此类内部责任机制的不完善和不合理，严重阻碍着工伤先行支付的切实推行。

(四)   阻碍先行支付制度落实的因素分析

工伤先行支付制度未能进一步成熟完善，成功的先行支付案例和操作方法尚未形成示范作用和推动力量，存在以下几方面的原因：严重缺乏配套措施和相应支持，亟需系统性调整；现状下社保经办机构的权能有限，落实责任不到位；缺少劳动者强有力的推动。

 

1.制度原因——严重缺乏配套措施和相应支持，亟需系统性完善

    从法律法规的层面来看，工伤先行支付的法律依据主要是《社会保险法》第四十一条的规定和人力资源和社会保障部颁布的《社会保险基金先行支付暂行办法》。现有的法条实际只规定了工伤先行支付制度的最基本内容，而对申请先行支付的程序、核定标准、支付项目范围、财政兜底方案、监督措施、追偿方案等等方面的具体内容，则既无法律法规的上层制度设计，又少省、市级主要责任部门牵头制定的实施细则和执行办法。工伤先行支付的制度设计本身是保障劳动者最低程度的社会保障，维系社会公平正义，它的设立和推行的合理性毋庸置疑。然而严重缺乏配套措施和相应支持这一重大问题，从一开始就深重地困扰着该项制度的落实到位。从这五周年的实施效果来看，尽管各地通过不同方式，进行了不少有益的摸索和尝试，但仍然严重受制于法律依据和相应操作方法不足的难题，为劳动者适用此项制度造成很大的混乱和困扰，对实现原本的立法意图来说是十分不利的，也消耗了大量行政、司法成本。

    对于行政机关和经办机构而言，缺少稳定和明确的法律授权的行政行为存在着相当的风险和负担，尽管应鼓励其发挥主动性，努力在现有范围内进行力所能及的实践尝试和经验积累，却不能将完善工伤先行支付制度的希望完全寄托在他们身上。从以往的情况来看，工伤先行支付制度推行初期，各地多以“缺乏实施细则”为由拒绝履行，至今此类理由仍屡见不鲜。这在一方面反映出一些主要责任部门在一定程度上的畏难和回避心态，另一方面也确实展现了制度设计的缺位给主办人员特别是基层工作人员带来的现实困难。虽然案例逐渐增多，其中成功的范例也时有出现，但须看到它们的背后，多少是由缺少明确制度依据的工作人员迫于现实压力，“硬着头皮”试水的结果，因而其能达到的整体效果也就可想而知了。

    然而，从劳动者本位的立场出发，我们不能因此就认同部分相关工作人员认为该项制度没有存在和继续发展的必要与可能的观点。一项用意良好、整体可行的新制度遭遇问题，应当做的不是急于否定它和回避它，而是直面困难，对症下药，从系统性、结构性的角度加以分析并进行完善，使其在实践中能够更好地与其他现有规定和现实状况融贯一体，发挥它应有的制度效果。这既是作为劳动法律工作者的基本立场和专业背景所决定的，更是广大工作和生活在十分困难的境况之下的劳动者的切身利益所强烈要求的。

    经过五年的时间，种种问题已获得了充分的暴露，相关人员的体会和思考也趋于成熟，如果能整合劳动者适用该项制度的实际经验，容纳基层工作人员的体会与反思，从全国的角度对工伤先行支付制度的优劣进行系统性的评估，并以行政法规、最高法院司法解释等形式，出台统一而具体的权威性调整方案，厘清现实中的一些关键问题，使该项制度更具可操作性，能够更为平稳正规地推行下去，彻底摆脱“特事特办”的思路与风格，则将对其产生提纲挈领的重要影响，解决现实中诸多久拖不决的困难和问题。

     2. 行政原因——现状下社保经办机构的权能有限，责任落实不到位

 

从各地人社部门和经办机构的反映中可以看出，工伤先行支付制度配套措施和支持的不到位，给工伤保险基金带来了很大的压力，也是它们拒绝进行先行支付的常见原因之一。除了上述普遍存在的，社保经办机构观念意识不到位，致使其内部规则设置的不合理这一因素以外，特别值得注意的一点是，由于参保水平和工伤保险基金结余的地域不平衡，对于中小城市的经办机构而言这方面的压力尤为严重，而这些地区的生活水平相较大城市又较低，因而无法及时获得先行支付，势必会给劳动者造成更加难以承受的实际负担。事实上，劳动者最终将是所有这些负担和风险的显性和隐性的实际承担者。

    工伤先行支付制度是否会像一些部门所称的那样，形成“逆向激励”，纵容用人单位不缴工伤保险，导致工伤保险基金流失，尽管尚待实证研究查明，但这样的担忧是符合社会一般心理和行政部门考虑问题的基本方式与习惯的，进而会影响到行政部门对工伤先行支付制度的基本态度和实际推行积极性，如在访谈中我们就了解到，某市人社部门称，“工伤先行支付从省级到地一级机关，都是抱着抵触和不支持的态度”，这种状况应当引起足够重视。由于《社会保险法》和《工伤保险条例》等相关法律法规的起草者都是人力资源和社会保障部，在强制性的方面实际都存在一定欠缺，未能形成足够的制约和联动机制。

    在访谈中我们得知，多数人社部门催缴工伤保险费的主要方式是加强宣传和走访，更多依靠用人单位自身权衡利弊后的选择来提高参保率，少数案例通过劳动监察手段催缴，真正进行行政处罚的数量则很少。此类执法力度不足的情况在追偿先行支付款项的案件中就更为明显了。多地人社部门均反映称，通过银行查验和冻结用人单位或第三人账户、靠法院扣押、查封、拍卖或变卖用人单位财产、通过工商行政部门或公安系统了解对方信息和动态等执行方式根本不可能实现，尤其在中小城市，其他政府部门与企业间可能存在着更为密切的联系，很难指望它们会有动力主动地协助人社部门和经办机构进行调查和执行。

    另一方面，由于企业注册资金门槛降低、劳动力跨地区流动日益频繁，也经常出现无财产可供追偿的情况。虽然理论上工伤保险基金的运营应由“财政兜底”，事实上也存在严重障碍，特别对于经济放缓形势下的中小城市，财政压力已然较大，地方财政很少再为工伤先行支付专门划拨资金支持。

    无论相关各行政部门、社保经办机构还是用人单位，相对于劳动者而言都是更为强势的一方，在面临现实困难时都有天然的倾向将负担转嫁给最为弱势的劳动者。如果单从执行权力总量的角度来看，对于切实有效地推行工伤先行支付制度是绰绰有余的，但因各部门间沟通不畅、架构和权责分配不合理，方才致使责任落实不够明确，制度效率显著低下。解决之途，当在顶层设计方面超越人社系统一家，经由更高层级的权力，主导和创立容纳相关各部门的协调机制。行政部门和社保经办机构作为制度实施者的内部架构问题，不能由外部作为权利主体的劳动者来“埋单”，而应将问题和矛盾呈现给系统中的决策者，在系统内部做出有利于法律实施和劳动者权益保障的创制与调整。

    3. 根本原因——缺少强有力的实施法律的动因

    从工伤先行支付制度整体设计的不足，到社保机构对于该项制度的进退两难，再到已经较为明显的诸多问题迟迟得不到有效整改解决，都反映出一个根本性的原因，即该项制度缺乏强有力的实施动因。从立法本意的角度看，先行支付制度的立意无疑是良好的，为未参保的工伤职工提供可及的医疗和生活保障，促进社会公平正义的实现。然而，对作为先行支付制度在现实中落实的担当者的社保机构而言，既缺乏法律明确详细的规范指引，又没有财政支持的后盾和足够有力的强制执行措施可供仰仗，同时事实上承受着对上保证工伤保险基金平稳运行，对下兑现法律赋予的权利这样双重的压力，其真正推行这一制度落实和完善的动力自然会大打折扣，寄希望于社保机构可以提供促使法律实施的足够动力，是行不通的。基于行政部门和社保经办机构的自然倾向，困难和压力不能在内部向上传达，就会不断向下向外施加于劳动者群体。

 

更为重要的是，在立法者、执法者和劳工群体之间缺乏真实有效的互动渠道，劳工群体不仅对执法者难以形成有效的监督和推动作用，更缺少可行的方式，将自身的利益诉求，以及适用该项制度时遭遇到的种种问题传递给规则制定者，提供法律制度落实和完善的强有力的动因，以刺激和监督规则制定者出台切实措施挽回弊端。这种状况使得工伤先行支付制度进一步完善的前景困难重重。

 

三、进一步完善工伤先行支付制度的建议

    工伤先行支付制度原本的立法目的，在于救助工伤职工于危难，促进整体社会公平正义；时值五周年，正是该项制度发展进步的关键时期，如不及时清理积累的问题，一旦形成制度惯性，使现有事态固定沉淀下来，则将严重影响立法目的的实现，对劳动者的合法权益造成长期损害。针对上述各种问题，我们提出如下建议，期待进一步完善工伤先行支付制度，保障未参保工伤职工的基本权益。

    (一)  从全局层面整理和完善工伤先行支付制度设计，统一落实尺度和方法

1. 以较高位阶法律法规的形式重新划清各部门权责、申请程序、核定标准和支付范围等内容

    在《社会保险法》第四十一条、第四十二条的基础上，以司法解释、行政法规的形式强化工伤先行支付制度的顶层设计，详细规定各部门权责分配、先行支付的申请资格、受理标准、核定流程、支付项目范围等一系列总体问题，在全国范围内订立下统一的规范性框架，为实践中的部门执法、法院司法确立更为坚实和稳定的基础，使该项制度的明晰性和可预期性实现一次长足的飞跃，彻底摆脱应急性和特殊处理性的色彩，成为劳动法中的一项长效化可操作机制。同时，制度设计的调整应涵盖与财政系统接洽的内容，如规定年度财政专项拨款下线、分配中央和地方财政支持比重、设立资金来源应急预案等等，使“财政兜底”不再是一句笼统的口号，而能够作为工伤保险基金的后盾，始终发挥可靠的支持作用。

    为确保工伤先行支付制度的及时性这一立法本意得到落实，应修改《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》，参照商业保险的运作模式，建立社保机构在发生工伤事故时参与现场调查并进行初步核定、工伤保险基金对符合工伤先行支付条件的工伤职工的抢救和治疗费用进行直接支付、工伤保险基金与医疗系统资金支付进行对接等一系列快速应急措施，开通工伤先行支付的“绿色通道”，保障劳动者及时有效地适用该项制度。

    2. 明确工伤先行支付制度与侵权责任等其他相关法律的衔接关系

    鉴于在第三人侵权的案件中，工伤先行支付所负担的项目范围，赔偿顺序，与侵权损害赔偿是否可以兼得等问题经常出现，应设立专项课题研究，确定工伤先行支付制度与侵权责任法和其他相关法律规定之间的关系，并在实践中加以推行，减轻当事人的诉累，以及行政和司法成本。

    根据《工伤保险条例》的规定，职业病也属于工伤认定的范围，应享有工伤先行支付的待遇。但根据我们的案例检索，基本没有看到该项制度适用于患职业病的职工的情况。尽管情形不同于突发性事故造成的工伤，但患职业病的职工同样面临着获得及时的医疗和生活保障的问题，所承受的现实压力丝毫不亚于工伤事故的受害者。忽略他们切身合法权益的保障是不符合工伤先行支付制度的立法本意的。因此，该项制度亦应涵盖这一群体，并与《职业病防治法》等相关法律法规形成衔接，完善与职业病相关的配套措施。

    此外，为解决经办机构追偿难的问题，建议参照欠薪入刑的实践方法，对经办机构先行支付工伤保险待遇后拒不偿还的用人单位和相关责任人进行严厉处罚，对经法院判决后仍拒不执行，情节严重的，应适用《刑法》中拒不执行判决、裁定罪的规定。同时，为避免用人单位恶意注销、转移财产、名下无可供执行财产等经常发生的问题，应建立在此类案件中衔接适用《公司法》中公司人格否认制度的相应机制，将用人单位的法定代表人、股东等管理人员的个人财产纳入到追偿范围内，对符合条件的人员，根据最高人民法院的规定列入“失信被执行人名单”之中，对其个人的出行、出境、处分财产、贷款等行为予以限制。

    3. 明确“用人单位拒不支付”的举证责任、先行支付规定的溯及力范围等问题

    社保机构对于“用人单位拒不支付”这一事实，通常要求工伤劳动者提交法院出具的终止或中止执行文书，乃至这两项文书之间的差别在个别案例中也成为争议所在。劳动者经常需要奔波于社保机构、用人单位和法院之间，极大地损耗了工伤先行支付制度及时性的立法意旨。应将这一事项的举证责任统一划分给社保机构，由收到先行支付申请的社保机构在一定期限内证明不存在“用人单位拒不支付”的事实，如未能证明则应履行先行支付义务。同时，赋予社保机构相应的在银行和工商行政部门的配合下的调查权限，以及责令用人单位支付工伤保险待遇的权限。如此则可提高先行支付的效率，减轻劳动者的证明负担，并可调动社保机构的主动性，防止用人单位逃避支付责任，缩减基金运营风险。

    未参保工伤劳动者发生工伤后，一般要经历工伤认定、劳动能力鉴定、关于工伤赔偿的劳动仲裁（及诉讼）及申请强制执行阶段。实践中，社保机构对先行支付制度的有效期间认识不一致，有的认为只有在《社会保险法》生效之后遭受工伤事故的劳动者才可申请先行支付，有则以法院出具的终止执行文件的时间为准。为使先行支付制度惠及更多的劳动者，应以法院出具的终止执行文书时间或以劳动者最后一次向用人单位请求支付工伤待遇的时间为准。

    4. 统一要求省、市制定相应级别的实施细则和执行办法

    在省和市的行政级别，统一要求制定本地的工伤先行支付实施细则和执行办法，使现有良好经验得以确定和推广，并使基层社保机构在具体操作过程中做到有法可依，杜绝推诿逃避，也消除其顾虑。

    从数据上我们可以直观地看到，如郑州、青岛这种已有实施细则的地区，在处理工伤先行支付案例的过程中表现出有法可依的优点，对该制度在当地的顺利落实起到重要的作用。同时应注意的是，在制定实施细则的时候，各地不应局限于照搬已有的规范文本，而应切实从本地区实际工作出发，以扭转观念意识为先导，具体细致地将工伤先行支付制度纳入到本地区的日常工作之中，并在部门内部同时推行与之匹配的责任落实机制和个人考评体系，这样才能使实施细则真正对实际工作起到指导和依据的作用，不致流为具文。

   (二) 建立跨部门协调联动机制，保证工伤保险参保率和追偿能力，降低基金运营风险

   应超越人社部门的范围，由更高层级主导建立和推行跨部门协调联动机制，提高工伤先行支付追偿和其他操作的有效性和力度。在全国层次上，应由人力资源和社会保障部、最高人民法院、国家工商总局、中国人民银行和公安部联合下发文件，规定各方协调机制和权责范围，在地方则由各部门实现信息共享、分工配合。另外，应尽快以立法的形式确立未参保单位的法定代表人和管理人员的个人连带责任，建立覆盖全国的企业和个人信用信息网络，并与公司实际经营和个人生活方面的重大事项挂钩，最大限度地保证工伤保险参保率和追偿能力，降低基金运营风险。

    (三)  提高工伤保险基金统筹层次，平衡区域性基金状况差异

    由于各地经济发展水平、工业集中程度和产业结构分工的不同，使得工伤保险基金在地域间呈现明显的不平衡特性。在现阶段，至少应积极推行省一级的工伤保险基金统筹，以期逐步摸索出合理可行的机制，使工伤保险基金和工伤先行支付走出区域的壁垒，成为真正平等公平地惠及劳动者的社会保障制度，并解决中小城市和受经济放缓影响较大的地区的工伤保险基金运营压力，减轻工伤保险基金受地区经济走势的影响，提升社会公平的实现水平。

    (四) 实现劳动者的赋权，为工伤先行支付制度的实施提供动力

    应通过宣传培训、法律援助、集体性权利维护活动等方式，帮助劳动者实现赋权，使其了解工伤先行支付制度，并通过积极申请、行政复议、行政诉讼等各种方式运用该项制度，在其合法权益受到侵犯时，应有合法的空间和方式，寻求帮助和维护自身合法权益，表达诉求并获取社会关注，以便使制度制定者能够了解和重视该项制度现存的问题，并以切实举措不断完善改进，从而为该项制度的深入实施与完善提供源源不断的动力。

    四、结语

    在实施五周年之际，对从无到有的工伤先行支付制度进行一次多层次、多角度的回顾和梳理，找出其中的成功和不足，分析问题的成因并提供政策建议，我们期待着在下一个五年里，工伤先行支付能够从小到大、由弱至强、自浅转深，从成熟程度、实际功效和制度潜力等各方面再上一个台阶，充分发挥出其所承载着的立法原意，对工伤劳动者的保护提供更好的支持。我们诚挚地期待社会各界对我们的研究进行指导批评，并为解决工伤先行支付制度中的现存问题，继续推进其落实、发展和完善而一道努力。

附：
                                        工伤先行支付制度访谈问题提纲

     1.先行支付制度在当地的实施概况
   1）先行支付制度实施五年来，上级或当地是否制定了实施细则？
   2）当地的工伤保险基金盈余状况能否支持先行支付制度？为什么?
   3）当地参保率及任何有关统计能否提供? 例如，目前该地的工伤保险基金支持了多少患者的工伤待遇？其中先行支付有多少例？
   4）该地预计有多少未缴纳工伤保险的职工？
   5）先行支付制度实行后，总共有多少无保险的患者向社保中心主张赔偿？
   6）工伤保险基金的资金拨付程序，例如经过的经办方和所需要的时间？

     2．社保基金追偿现状
   1）当社保基金遇到支付紧张的情况，可以有哪些途径来支持先行支付？
   2）地方政府财政补贴是否现实，还是加大对用人单位的处罚额度？
   3）目前社保法规定的处罚额您觉得够吗？
   4）先行支付制度实施至今，总共向用人单位或第三人成功追偿的金额？
   5）追偿过程是行政程序还是民事程序？涉及到哪些部门？相互间是怎样配合的？
   6）追偿的主要困难有哪些？
   7）在追偿以外，当地相关部门提升工伤参保率的方式和困难主要有哪些？

    3.先行支付制度的详细状况
   1）特殊申请主体：对于以下无保险群体来申请先行支付，工伤保险基金是如何对待的？分别为什么？这种情况发生率怎样?是否会相应为非法用工单位的工伤职工做工伤认定？
   A 非法用工单位的工伤职工、受伤童工
   B 申请时单位就已经解散、破产的
   2）特殊申请内容：对于以下内容，用人单位不支付的，工伤保险基金是否将支付？为什么？需要的手续和材料与正常情况会不会不同?这种情况发生率怎样?
   A 治疗期间的福利待遇
   B 工伤医疗保险药品目录以外的医疗费用
   C 一次性就业补助金
   3）申请流程要求：
   A.您认为申请人具备什么样的条件来申请支付是最合适的？
   B.您的部门是否会在患者拿到工伤认定书的情况下，支持其先行支付工伤医疗费的要求？
   C.如果用人单位对工伤认定有异议，此时您是否仍然会予以先行支付？为什么？
   D.工伤认定被上级推翻的情况多么，占到所有工伤认定决定的百分之多少?
   E.您认为医疗费不须事后报销而是类似医疗保险直接通过社保卡实时支付的方式可行么？是否存在实际操作上的困难？您有何担忧么?
   4）申请时效要求：
  A.您的部门是否会受理工伤认定作出于《社会保险法》生效之前的申请？是否会受理事故发生在《社会保险法》生效之前，但工伤认定和劳动能力鉴定在其后作出的申请？
  B.是否有对先行支付的申请人加以申请工伤待遇的时效限制？是如何规定的？（例如，要求申请人在最后一次向用人单位或相关机构主张权利的两年内，向社保机构提出申请？申请人如何举证自己未超过期限呢？）

    4.与用人单位的关系
  1）您的部门是否要求获取法院出具的中止执行文书，才会进行先行支付？
  2）是否担心职工双向获赔？如何获得单位的支付信息？有何应对方法没有？（例如，社保机构对单位进行调查？或者社保单位指定专门的账户，要求单位往账户内转账，否则视为未赔偿？）
  3）您觉得这些方法是否合适、必要？是否有更高效的设想？

    5.支付方式与时效
  1）支付方式：
  A.目前对于1-4级伤残患者，社保一般是采用定期支付还是一次性发放工伤待遇？
  B.对于先行支付待遇的发放，社保是愿意采用定期支付的方法还是一次性支付？申请人是否有选择权？
  C.如果社保愿意/不愿意，是为什么？需要怎样的配套制度支持？
  D.先行支付制度下，是把待遇交由工伤患者本人，还是由用人单位转交？为什么？
  2）支付时效：
  A.社保接受每一个先行支付申请，大概要经过多少流程？
  B.限定多少工作时间？

    6.其它问题
  1）在先行支付制度实施后，行政诉讼有多少例？是否有增长趋势？
  2）除此以外，对于先行支付制度，您还有哪些担心？
  3）对于先行支付制度，从业务的角度来说，您是发自内心的支持还是其他态度？
  4）总体而言，您对先行支付制度的完善还有什么制度建议？