施行仅四年半，《劳动合同法》即迎来首次修订。6月26日，《劳动合同法》修正案草案提交全国人大常委会审议。草案仅有寥寥四个条款，均指向劳务派遣制度。

 

所谓劳务派遣，是一种灵活的用工方式。劳动者与劳务派遣企业建立劳动关系后，被派到第三方用工单位工作，实际是一种劳务的租赁。早在上世纪70年代末，中国即有为涉外机构提供劳务派遣服务的单位，但直到2008年《劳动合同法》颁行，该制度才被写入法律。

 

不过，正如全国人大常委会的报告所言，这一“劳动合同法规范的重要内容”，很快就变成了“劳动合同法实施中的重大问题”。尽管法律将劳务派遣的适用范围约束在“临时性”“辅助性”“替代性”的岗位内，但事实上却渐成用工主流。

 

使其成为众矢之的的，首先是普遍的同工不同酬。体制内的正式员工与劳务派遣工待遇悬殊，颇惹争议。此外，劳务派遣工有派遣企业和用工单位“两个婆婆”，一旦发生劳资纠纷，常面临二者相互推诿，最终无人担责。

 

针对此类问题，此次修法着力限制、缩减劳务派遣的适用范围，提高劳务派遣企业的准入门槛，重申“同工同酬”之原则，并辅之以行政处罚。

 

不过，在不少学者看来，这些措施看似对症下药，实则隔靴搔痒。劳务派遣在中国的泛滥，乃是僵化的用工体制的衍生品。还劳资双方自治空间，改革垄断企业的分配方式，方是正解。

 

何呈“滥用”之势？

 

全国人大财政经济委员会副主任委员乌日图在对修正案草案进行说明时介绍，此次修法的第一大原则，便是严格规范劳务派遣用工，“不能把劳务派遣变成用工主渠道”。

 

在中国企业联合会劳动关系处处长王亦捷看来，劳务派遣制度有灵活性和劳动关系不稳定的性质，决定了它只能满足企业和劳动者灵活用工的需求。企业的长期可持续发展需要一个相对稳定的且技能不断提升的员工队伍，因此，劳务派遣用工不应该也不可能成为主流的用工方式。

 

在国际上，劳务派遣一向作为正式用工的补充，小规模地适用于一些临时性的岗位。但在中国，这一辅助性的用工方式却渐成主流。根据全国总工会测算，全国被派遣劳动者人数在2011年达到约3700万人。乌日图表示，部分企业对劳务派遣工的使用已突破“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位范围，在主营业务岗位和一般性工作岗位，也长期大量使用被派遣劳动者。

 

这些“非常规”的劳务派遣工，源于国内用人单位的三类需求。

 

其一是机关事业单位及国企对于编制外灵活用工的需要。尽管经历了上世纪90年代的减员增效，国企的用工机制和薪酬分配机制市场化改革还很不彻底。在不少人眼中，国企仍是只进不出的“保险箱”和“铁饭碗”。薪酬体系中的激励机制难以发挥应有的作用，冗员过多，劳动生产率低下，人浮于事现象普遍。王亦捷说，“总要找人来干活”，但这些“公”字头的机构对人员的招聘又受制于编制、定员，劳务派遣因而成为其突破编制限制的主要手段。根据全国总工会在2011年的一份调研报告，劳务派遣工主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过三分之二的员工属于劳务派遣。

 

其二是不少企业，尤其是外企，出于管理方便而使用劳务派遣工。北京冠华英才劳务服务有限公司的法律顾问孙春来介绍，劳务派遣公司可以为企业提供专业的人力资源管理服务，以此降低管理成本。如为员工上保险等繁琐事宜，企业可打包交由劳务派遣公司处理，而不必再雇佣专员；又如发生劳动纠纷，风险由劳务派遣公司承担，后者有专人负责相关事宜，效率更高。

 

此外，企业采用劳务派遣的一大动力，是规避《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同法》对用人单位辞退员工的约束严格，若改为劳务派遣，则用人更加灵活，同时也可以避免与员工签订无固定期限劳动合同的义务。

 

从理论上而言，被“退”回劳务派遣公司的劳动者会被另行安排工作。但据北京市农民工法律援助工作站执行主任时福茂介绍，劳务派遣公司最常用的方式，是变更工作地点。以公司需要而不是劳动者的方便为原则调整工作地点，导致一些劳动者无法服从安排而被迫辞职。对于这种“主动”离职，劳务派遣公司可规避相应解雇成本。

 

　　在不少学者眼中，降低管理成本的需求或可谓合理，国企对编制的突破也有其一定必要，而对法律责任的规避却不宜妄下论断。当年《劳动合同法》制定时，包括无固定期限劳动合同等条款，就引起巨大争议，某种程度上为如今劳务派遣泛滥的问题埋下了伏笔。

“三性”再定义

 

此种对法律责任的规避，是否就是对劳务派遣制度的滥用？问题的另一面，是用人企业应否与劳动者建立长期关系，并为解约行为承担更高的成本。

 

不少劳工专家显然认为企业有着这样的义务，否则企业对工人招之即来挥之即去，劳动者缺乏就业保障。也正是出于此目的，《劳动合同法》才确立无固定期限劳动合同等一系列制度，希望实现劳动关系的长期化、稳定化。

 

资方也有其苦衷。尤其是劳动密集型企业和中小型企业，常常需要按照市场行情来灵活安排用工，没有订单时就遣散工人，客观上需要短期、灵活的用工。在王亦捷看来，不同类型的企业情况各异，劳资自治乃是确定双方权利义务的基础。但是受制于当前的工会体制，劳资集体协商机制无法有效发挥作用。正是僵化的用工体制，迫使企业不得不采取劳务派遣的方式，寻求灵活用工的路径。西南政法大学教授陈步雷认为，《劳动合同法》的相关规定，正是对劳工三权（工人的组织权、谈判权、罢工权）的“机制替代”。尽管立法者出于保护劳动者的本意，在法律中对资方的用人自主权进行了限制，但本质上却是用行政机制替代劳资双方的集体协商。企业普遍选择以劳务派遣的方式规避长期劳动关系，法律也因此面临极高的执行成本。

 

此次修法，再一次面临着对企业用工自主权的界定。学者分析，如果放宽劳务派遣适用范围，无疑会架空现行《劳动合同法》对于建立长期劳动关系的种种制度设计；但若过分限制劳务派遣的岗位，企业灵活用工的需求得不到满足，必然会衍生出其他的用工方式。

 

对劳务派遣的适用岗位“三性”要求——“临时性”“辅助性”“替代性”的再定义，成为修法的最大争议。

 

草案规定，“临时性”是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；“辅助性”是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；“替代性”是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。

 

这一规定在劳方眼中还远远不够。发起“废除劳务派遣制度万人签名”行动的深圳市春风劳动争议服务部主任张治儒就认为，草案的规定漏洞重重。例如工作岗位存续时间不超过六个月的规定，即可通过多次中断派遣时间的方式来规避。

 

而资方则认为“三性”的界定过于严苛。孙春来认为，这一死板的规定显然无法满足企业的用工需求。例如“替代性”，从现实操作而言，“领导之外的其实都是可替代的”。王亦捷透露，包括国资委在内的一些机构，对“替代性”一直持有不同意见。他们认为，“替代性”应该是指带有通用性的岗位，如流水线上的岗位大多都是可替代的。若采此定义，将大大拓展劳务派遣的适用范围，更符合实际情况。

 

北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平则认为，这一“三性”规定难以操作。机关事业单位、国有企业的编制问题依然存在，若不让用劳务派遣工，则明显与现实“不匹配”。

 

合理使用与滥用的边界何在？陈步雷认为，关于劳务派遣职位“三性”的明确细化是必要的，但仍然不够，无论法律如何规定，终究会有漏洞存在。回避工会改革而细化劳动立法，试图以此调整劳动关系，仍是对工会制度以及劳工三权进行机制替代的旧思路，“必然是缘木求鱼，绩效极低”。

 

专家们认为，最符合实际的做法，是调整僵化的用工体制，拓展劳资自治空间，发挥劳工三权和集体协商机制的作用，让劳资双方自主决定用工方式。

 

“同工不同酬”难解

 

随着劳务派遣被广泛运用，大量劳务派遣公司应运而生，良莠不齐。乌日图指出，一些劳务派遣单位经营不规范，规章制度不健全，侵害被派遣劳动者的合法权益；由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿。

 

此次修法提高了劳务派遣的设立门槛。要求设立劳务派遣单位，须获得劳动行政部门的行政许可；注册资本由不得少于50万元人民币提高到不得少于100万元人民币，且劳务派遣单位应当有符合法律规定的劳务派遣管理制度。

 

　　与劳务派遣泛滥相伴而生的矛盾，最突出的是同工不同酬。这尤其在“公”字头的机构表现明显，编制内人员的福利待遇远远优于编制外的劳务派遣工，随处可闻不平之声。

对于这一问题，草案的规定却显得苍白无力。

 

草案增加规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。

 

在黄乐平看来，针对同工不同酬的问题，劳动者若无有效的司法救济渠道，上述规定无济于事。

 

陈步雷对同工不同酬问题则提出五条建议：一是通过立法与司法解释，明确同工同酬的含义，使之成为法律权利；其次，赋予此权利以民事可诉性，可以通过诉讼救济；第三，建立相关示范案例制度与公益诉讼制度；第四实行举证责任倒置，并设立苛重的惩罚性赔偿制度；最后，对于机关事业单位和国企的相关问题，严格追究责任，并由媒体进行监督。

 

不过，在孙春来看来，对同工同酬的认定很难操作。即便是同样的工作岗位，因为有不同的工作内容和业绩，很难给予同样的工资待遇。

 

王亦捷也表示，同工同酬强调的不是相同的工资待遇，而是一视同仁的薪酬管理制度。

 

而国资委一直有将劳务派遣工工资纳入国企工资总额的动议。由此，将体制内外的劳动者，都一并放入工资总额的“大盘子”中，国企将不得不考虑统一的薪酬制度。

 

据了解，当前大多数国有企业采取“工效挂钩”的模式，简言之，就是企业的工资总额与企业效益按一定系数挂钩，保持同步增长。但是，仅正式员工的工资被列入工资总额。对于垄断型企业，利润并不依赖企业的管理水平，以编制控制员工的数量，即可保证体制内职工的高收入。

 

王亦捷指出，由于这些企业缺乏外部竞争，其内部的分配机制也无法做到市场化，缺乏有效激励，职工普遍人浮于事。而劳务派遣工的工资并不占用工资总额，而通过劳务费、管理费等项目发放，适用的分配、激励机制相对市场化。这样，通过适用劳务派遣工，既能保障编制内人员的优厚待遇，又能在编制外建立有活力的激励机制。

 

王亦捷认为，若不彻底改革国有企业的机制，特别是薪酬制度，“同工同酬”的呼吁无非是让更多的人进入体制内“保险箱”中。而改革的根本动力在于外部竞争，打破垄断才是关键。

 

原文链接：http://china.caixin.com/2012-07-05/100405432.html

（编辑：杨藜）