经过多年酝酿，新修改的《工伤保险条例》（下简称新《条例》）已于1月1日实施。新《条例》在立法层面解决了很多制度的难题，推动了工伤保险事业的进步。但是我们也注意到，条例实施过程中，依然可能有很多具体制度在落实过程中会与立法宗旨不完全一致，有可能影响职工工伤权益的保障。厘清这些制度的本意，对于保障工伤职工的合法权益，促进工伤保险事业的发展，无疑具有重要意义。以下是关于职工工伤保障令人关注的两个焦点问题的分析与探讨：

 

    停工留薪期待遇应如何确定

 

    根据新《条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。并且生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的由所在单位负责。停工留薪期的待遇主要有两项：一项是停工留薪期内原工资福利待遇不变；另一项是需要护理的工伤职工由用人单位负责。这两项待遇因为规定比较笼统，没有规定具体标准，实务中引发的争议非常多。那么究竟适用什么样的标准，才是符合这两项待遇规定内容的正确理解？

 

    1.停工留薪期内原工资福利待遇标准，应按照职工正常出勤的工资福利待遇标准确定

 

    新《条例》规定工伤职工“停工留薪期期间，工伤职工的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”但是工伤职工的原工资福利待遇如何确定，法律并没有明确规定。在实务中，职工的工资福利并不是一成不变的，有可能是在受伤前刚刚调整过，那么在这种情况下如何确定原工资福利待遇。同时原工资福利待遇中具体包括哪些内容？是只包括工资性收入，如各类工资、奖金、津贴等，还是非工资性收入也包括，如劳保费用等？单位实施绩效制度考核的，工伤职工有没有绩效工资？这些在法律上都没有明确规定。

 

    工伤职工依据什么样的标准来确定停工留薪期的工资福利待遇？问题的关键在于弄清楚停工留薪期的概念。停工留薪期是职工因为工伤治疗停止工作但保留其受伤前工作时的正常工资福利的期间；之所以保留正常的工资福利，就是在此期间员工视为正常出勤（不能出勤是因为工伤治疗的需要）。所以，工伤职工在停工留薪期的工资福利待遇应按照职工本人正常出勤时享受的工资福利待遇进行支付。

 

    这些待遇应该既包括工资性收入，也包括非工资性收入；既包括货币性的福利，也包括非货币性的福利。对于实施绩效考核的单位，由于职工治疗工伤没有工作绩效，那么员工的绩效工资是否就可以不给呢？答案是否定的。但给付的标准应该是依据员工受伤前的平均绩效来计算确定，这是最公允的做法。既体现了对职工的权益保障，也兼顾了用人单位的利益。

 

    2.停工留薪期内护理费的承担，应根据实际护理需要来确定，其标准可以参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

 

    《条例》规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”用人单位如何负责呢？可以是用人单位派员护理，也可以是用人单位雇人护理，还可以由用人单位提供护理费由工伤职工自行安排护理。在实务中较多的是，工伤职工在停工留薪期内由其家人进行护理，由单位支付护理费。这个护理费怎么计算？实务中极易成为用人单位与工伤职工之间发生纠纷的问题。

 

    用人单位支付护理费的标准，一般是参照《条例》第三十四条的规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”对此，很多工伤职工的家属都持有异议，认为这不够护理费的成本，应该根据实际护理状况来支付护理费。

 

    实际上，《条例》第三十四条规定的，是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按月支付生活护理费的标准。这个标准针对的是工伤职工停工留薪期结束后，经过劳动能力鉴定委员会确认护理等级，由工伤保险基金支付的护理费的标准，并不适用停工留薪期内的护理费的标准。

 

    那么，停工留薪期内的护理费的标准应如何确定呢？应根据护理需要来确定实际支出的护理费用。如果是需要两个人护理，就要支出两个人的护理费用；需要三个人护理，就要实际支出三个人的护理费用。具体以医疗机构出具的证明为准。那么需要护理的人员的护理费的计算，以什么为依据呢？应该是参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的护理费的标准。

 

    也就是说，由工伤职工家属承担的护理工作，用人单位应该按照市场购买同等护理服务（一般标准）所需要支付的护理费用。这才体现了《条例》规定的由用人单位负责提供护理的立法本意。

 

    上下班途中发生非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害该如何认定

 

    新《条例》规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。这一规定是新《条例》崭新的内容，实务操作中将不可避免地面临一些难题。

 

    1.合理确定交通事故的范围

 

    根据《道路交通安全法》第119条的解释，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。因此要认定是交通事故需要满足以下三个条件：一是因车辆发生的事故，根据《道路安全法》的解释，车辆包括机动车和非机动车，机动车是指以动力装置驱动或者牵引、上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。非机动车是指以人力或者畜力驱动、上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。二是在道路上发生的事故，同样根据《道路安全法》的解释，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“车辆”，是指机动车和非机动车。三是因过错或意外造成的事故，而不是人为故意造成的事故。只有满足了上述三个条件，才能认定为是交通事故，这是上下班途中发生意外伤害申请工伤认定的前提。

 

    2.事故责任的认定是认定工伤的关键：对机动车事故的举证要从严处理，对非机动车事故的举证宜从宽处理

 

    上下班途中因交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故受伤的，如果要认定为工伤，还必须进行事故责任认定，只有在本人承担非主要责任的情况下，才可以认定为工伤。

 

    交通事故的责任认定一般由公安部门根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度确定，当事人只有在负同等责任、次要责任或无责任的情况下，才能被认定为工伤。在《条例》修改前，根据社会保障部门工伤认定工作的要求，属于交通事故的，一般需要提交公安交通管理部门的相关处理证明。在《条例》修改后，由于牵涉到责任划分的问题，由公安交通管理部门或其他相关部门出具相关的事故处理证明，对于工伤认定工作无疑有更大的便利，因此提交公安交通部门出具的事故处理证明无疑将有更为重要的意义。

 

    但是，考虑到我国国情的差别，所有的交通事故特别是非机动车事故都要求提交公安交通管理部门的事故处理证明，在现实操作中面临较大的难度，可能会将一部分本来可以享受工伤保险待遇的职工排除在工伤认定的大门之外，在一定程度上可能背离新《条例》修法的初衷。因此，相对于机动车事故、城市轨道交通、客运轮渡及火车事故（以下简称“机动车事故等”）而言，非机动车事故在工伤认定时提交的证明材料应有所区别。

 

    具体而言，就是对于上下班途中发生的非机动车事故，用人单位或工伤职工方在提交证明材料的时候，只要有证据证明发生了非本人主要责任的非机动车事故，即使不是公安交通管理部门出具的证明材料，也可以采信。这是因为非机动车事故与机动车事故等相比较有很大的区别：

 

    第一，与非机动车事故相比较，机动车事故等往往发生在交通更加便利、救治更加方便的城市及其周边地区，事故处理更加方便。非机动车事故更多发生在中小城市甚至是小城镇，即使是公安交通管理部门在第一时间获得报告，其赶赴现场进行事故处理的难度也很大。第二，与非机动车事故相比较，机动车事故等更易得到相关主管部门的重视，更容易取得事故处理证明。第三，机动车事故的肇事方（主要责任）的责任承担能力更强，工伤职工在治疗、赔付方面有更好的保障。第四，机动车事故的社会危害更大，要求工伤职工提供相应的事故处理证明，可以更好地引导职工遵守交通法规、维护交通安全。

 

    因此，社会保障部门在处理工伤认定申请时应作区别对待，应将提交主管部门的事故处理证明，作为机动车事故等申请工伤认定的必备要件；而对于非机动车交通事故而言，提交主管部门的事故处理证明是基本要件，虽非主管部门的事故处理证明但同样可以证明发生了非本人主要责任的非机动车事故的证明材料，视为与主管部门出具的事故处理证明具有同等法律效力。工伤认定的处理原则，既要尊重工伤保险制度的立法宗旨，也要考虑工伤职工保障的实际需要。如果不从现在开始贯彻这一基本原则，随着新《条例》的实施，非机动车事故的工伤认定有可能成为工伤认定工作的难点。

 

原文链接：http://society.workercn.cn/c/2011/01/10/110110040127999265783.html

 

(编辑：杨藜)