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新业态从业人员劳动权益保护——北京地区快递从业人员职业伤害保护调研报告(2019)

作者:北京义联社会工作事务所 来源:本站原创 2020/1/20
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新业态从业人员劳动权益保护
——北京地区快递从业人员职业伤害保护调研报告(2019)

一、非正规就业者工伤问题概述
(一)我国非正规就业的发展趋势与特征
非正规部门就业的概念是国际劳工组织在 20 世纪 70 年代提出的。1973年国际劳工组织专家使团在其《就业、收入和平等:肯尼亚增加生产性就业的战略》研究报告中提出了“非正规部门”一词。之后,国际劳工组织在《1991年局长报告:非正规部门的困境》中指出:非正规部门是指发展中国家城市地区的低收入、低报酬、无组织、无结构的很小生产规模的生产或服务单位。国际劳工组织在《1998—1999 年世界就业报告》中又进一步将非正规部门细分为三种类别:第一类为小型或微型企业,这一类企业通常通过承包或分承包协议与正规部门联系在一起,可视作正规部门的延续;第二类为家庭企业,其活动大多由家庭成员承担;第三类为自我雇佣者,包括家庭帮工、街头小贩、清洁工、街头理发师、擦鞋工等。2003年11-12月第17次国际劳工统计大会通过了《关于非正规就业统计定义的指导方针》,对非正规就业定义如下:如果雇员的劳动关系在法律或者实际意义上不受国家劳工法规、收入所得税制度、社会保护以及一定的员工利益(如解雇员工的提前通知、遣散费、带薪的年假和病假等等)所要求的社会保障或权利而建立起来的话,他们就被认为是非正规的就业。
2018年4月30日,国际劳工组织(ILO)发布报告指出,全球目前有20亿劳动者属非正规就业,占全球就业总人口的比重超过61%。 非正规就业正成为世界各国主要的新增就业形式之一,日益受到国际社会的关注。我国也不例外,随着我国经济的发展与市场化进程的加快,我国的就业结构也发生了很大的变化。根据胡鞍钢和赵黎的估算,1995—2012年间非正规就业占城镇总就业的比重从19.7%上升到60%,占全部城镇新增就业岗位的102%(其中2个百分点是正规部门占据就业岗位的比率)。 可以说,非正规就业已经代替正规就业,成为我国城镇就业的主要渠道和新增就业的主要来源。
非正规就业在我国与灵活就业的概念是基本一致的。我国的立法并未采取非正规就业的概念,这也是与我国的国情紧密相关的。我国在计划经济时期,大陆实行固定工制度,临时工等非主流就业模式非但没有推广,还在某种程度上被遏制,甚至没有将其视为就业的一种形式,被纳入统计之列。但随着我国市场化改革的进行和经济结构的调整,大量农村劳动力转移到城市,传统户籍制度的藩篱将农民工排斥在正规就业的边缘已越来越不合时宜;加之,90年代以来大量下岗工人陆续脱离国有、集体企业的正规部门,过剩的劳动力逐渐成为经济发展和社会稳定的重要影响因素,因而必须有更为灵活的就业方式吸纳大批劳动力。而在城市就业压力下,下岗工人和进城务工的农民处于弱势地位,于是不得不选择各种形式的灵活就业。此外,随着经济全球化的发展,企业为了降低成本,增强国际竞争力,不断采取更为弹性的劳动用工方式,也使得就业的灵活性大大增强。
非正规就业是指在劳动时间、收入报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等多方面(至少是一方面)不同于建立在工业化和现代化工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。根据何平、华迎放等学者著的《非正规就业群体社会保障问题研究报告》,非正规就业大致可分为三种类型:一是指与正规部门就业相对的非正规部门就业人员,在中国包括个体工商户、雇工和户主;独立服务型就业,如家庭小时工、街头小贩、待命就业人员和其他类型的打零工者。二是正规企业雇用的,但在劳动条件、工资和保险福利待遇以及就业稳定性方面有别于正式职工的各类就业人员,包括临时工、季节工、承包工、劳务工、小时工、派遣工等。三是伴随着互联网科技和新兴产业的发展以及现代企业组织管理和经营方式的进一步变革引起的就业方式的变革而产生的新型就业方式,如各种形式的非全日制就业、阶段性就业、远程就业、兼职就业以及商品直销员、保险推销员等,还有各种类型的自由职业者。本研究报告的重点是第二类和第三类形式的非正规就业。
(二)平台经济下非正规就业者劳动关系认定陷入困境,工伤保障成难点
近年来,伴随着移动互联网行业的蓬勃发展,以快递、外卖、网约车为代表的新经济形态在北上广深等一线城市迅速涌现,平台经济下灵活的用工制度一方面提供了大量的就业机会,为城市经济的发展注入了新的活力。但与此同时,这种“互联网+”的平台经济,不仅给传统的劳动用工形式带来了很大的变化,也对劳动关系理论构成了新的挑战。在高达7000万的网约工队伍中,有大量的快递员、外卖送餐员等,他/她们或是未与平台公司签订正式的劳动合同,或是签订了模糊不清的合作服务协议,甚至还有一些劳动者没有与任何企业签订任何形式的协议(除非撇清雇佣关系或者要求劳动者自愿放弃社保协议的规定也能称之为用工协议的话)。不可否认的是,互联网经济催生了大量的新型就业形态,但另一方面互联网的发展也为生产要素的重新组合提供了条件,为生产要素加速向外部转移提供了可能,这就使得传统的劳动关系认定标准难以适用于平台经济带动的新型用工模式。在这种情况下,平台经济下的非正规就业者,其劳动权益保障面临缺位的现象不容忽视,其中最为突出的问题之一即为工伤。
2017年全国农民工总量28652万人。年末全国参加工伤保险人数为22724万人,其中,参加工伤保险的农民工人数为7807万人。农民工参加工伤保险人数仅占全国农民工总量的27%, 未参保比例中包含了大量的非正规就业打工者。而互联网经济的发展已经是中国乃至全世界的必然趋势,所以由此催生的非正规就业者的数量在可预见的时期内不会有明显的减少趋势,其工伤保障问题也就成为了当下和今后必须得到重视和解决的问题之一。这个问题的产生主要有两方面的原因。一方面,现行的工伤保险制度执行不力,这就使得一部分非正规就业劳动者,如劳务派遣、分包工人,未能依法享有工伤保险。另一方面,由于我国现行的工伤保险制度设计是以传统的、规范的劳动关系为基础设计,缺乏对包括网约工、非企业型家政工在内的众多灵活就业者的职业风险保障的制度安排,这就造成没有劳动关系就没有工伤保险、有劳动关系才可能有工伤保险的局面,这凸显了我国工伤保险制度急需进一步完善。但毫无疑问的是,无论劳动者与平台之间是否存在劳动关系,劳动者的工伤权益都应当得到保护。


二、研究方法及过程
(一)研究方案设计
1.调研方案
课题组先是制作了《非正规就业者工伤情况调查问卷》,在2019年5月至6月期间,发动了四十余名志愿者与课题组成员共同开展调研,主要以问卷内容为基础,通过线下实地调研与线上定向群体发布的方式,最终共计收回问卷493份,其中有效问卷463份。
2.调研对象
本次调研主要选取了工伤问题特别是交通事故更为高发的部分非正规就业群体,以北京地区四通一达的快递员、外卖骑手、同城速递的即时配送员为主,涵盖了圆通、申通、百世汇通、中通、韵达等诸多广泛采用加盟模式的快递企业,美团外卖、饿了么等O2O外卖平台以及闪送、达达、顺丰速递为主的同城速递平台。需要特别强调的是,由于我们发现快递行业中京东配送、德邦物流、顺丰等快递行业普遍的与快递员签订劳动合同并缴纳了社会保险,所以这部分快递人员不在我们此次问卷调查的范围;此外,在对快递的调研中,调研组人员还将有雇工的快递站点加盟商排除在了本次调研对象之外。
3. 调研方法
本课题旨在通过了解非正规就业者在劳动关系认识、工伤保险制度、工伤预防和工伤事故、工伤赔偿等方面的基本情况,从而发现劳动者在工伤权益保障方面存在哪些突出的困难,以便更好地解决这些问题。
文献研究法。为了更好地了解非正规就业者工伤保障的现状,课题组阅读了大量国内外的文献,以期更为系统地研究这一问题。
定量研究与定性访谈相结合的方式。采用了问卷调查法、个案访谈与案例研究的方法。
(二)定量调查
1.抽样说明
本次调研范围集中在北京市各城区的非正规就业者,由于调研的三个行业的工人具有流动性很高、分散性很强等特点,我们的样本选取面临着很大的困难。为了获取尽可能具有代表性的样本,在选取调研对象时,我们考虑了行业的不同特征,根据各行业从业者数量及雇佣情况复杂程度进行样本量分配,在区域的选择上,也覆盖了西城区、海淀区、房山区、石景山区、昌平区这五个发展程度不一的区域。为了保证问卷数据数量,我们主要通过线下一对一的方式完成问卷调查,在线上问卷投放时,通过控制投放渠道(熟悉的线下调研受访者转发以及调研对象线上社群定点投放)以及问卷回答质量(回答时间长短、前后答题的一致性等),尽可能保证问卷数据的有效性。
2.问卷回收
本次调研最终回收493份问卷,包括线上回收133份,线下回收360份。其中线上有效问卷106份,线下有效问卷357份,共计有效问卷463份。其中包括快递115份,外卖249份,同城速递99份。
3.问卷设计
在整个问卷设计的过程中,有两个问题非常重要,一是明确调研对象,二是明确调研目标并在此基础上确认问卷的具体问题。非正规就业的群体其实是非常庞大的,我们首先将目标锁定在平台经济的非正规就业者,并初步确定了三大群体——网约车司机、快递员、外卖员,然后通过预调研和踩点工作,发现网约车司机的工伤问题相比其他另外两个群体并不十分突出,故将网约车司机排除在外;此外,我们还注意到同城速递员作为一种末端即时配送模式,与外卖众包 的用工模式更具有相似性,因而又将其从一般的快递员中单独列为一类群体去进行研究。最终,我们确认了本次问卷的研究对象——四通一达的快递员工、外卖送餐员、同城速递员,并根据其用工模式的差异,就第一部分的问题做了区分,而在有关工伤保险、工伤预防与工伤赔偿的问题上不做区分。

三、非正规就业者工伤权益保障现状
(一) 受访者基本情况
1.中青年男性成为非正规就业者主力
此次调研,我们共回收了463份非正规就业者的有效问卷,其中快递行业115份,外卖平台问卷249份,同城速递问卷99份。我们所得的样本显示,这几个行业的从业人员绝大部分是男性,占比高达96%,仅有4%为女性。从年龄上看,近9成均在40岁以下,集中在21-30岁和31-40岁区间,分别占比为49%和37%,合计86%。可以看到新业态增加的非正规就业岗位如外卖、快递、闪送等,仅需一台电动车就能入行,呈现出这种低技能、低门槛的特点。而这些职业多属于物流运输业,多为体力工作,休息时间少,工作时间长,强度高。这也是男性占比较高的主要原因。
 
2.八成以上的劳动者从事本工作不足三年
本次问卷回收的样本中,我们发现从事快递、外卖与同城配送的非正规就业者呈现出极强的流动性。总体而言,有八成以上的就业者从事当前工作不到三年,其中从事本工作不到一年的占比38%,工作一至三年的占比47%,工作在三到五年间的占比12%,仅有3%的从业者工作期限超过5年。流动性高、工作不稳定是非正规就业者的典型特点,调研表明从事新业态非正规就业者也不可避免地呈现出相同的特点。在我们的调研中,闪送平台和外卖平台之间的劳动者流动性更大,一些劳动者往往在百度、蜂鸟、美团平台上在辗转,在多家平台都有过工作经历。不稳定的工作给劳动者带来一定程度的自由的同时,也带来了无法预知的未来和不确定的工作风险。调研中的劳动者多数没有定居在北京的打算,而是希望在北京“干几年,赚些钱”后回家定居。所以,尽管快递、外卖、同城配送为主的互联网平台经济作为一个新兴且蓬勃发展的行业提供了不少的工作机会,但是缺乏工作保障和职业发展预期的工作平台很难让外来务工人员安顿下来。
 
(二) 劳动权益保障基本情况
较之传统的用工形式,以网约工为主要形态的新业态从业人员产生了一些变化,除了劳务派遣、劳务外包等传统形式外,一些以合作之名的用工关系也开始出现,这就是以众包形态出现的网约工。众包形态的网约工如众包外卖骑手和同城速递员,通常是自行注册APP,通过平台签署了电子众包服务协议,且缺乏实体机构的管理,其不仅在与平台是否构成劳动关系上存有争议,在协议的具体订立方式及对自身劳动关系构成上也存在诸多差异。而对于快递员工与专送骑手,一般而言,他们会受到站点的管理,在劳动关系方面更具有相似性。故本次问卷针对外卖众包骑手与同城速递骑手,就劳动关系相关的问卷部分进行了专门的问题设计。本次调研在第一部分主要就劳动者的劳动关系、工作时长及工资收入几个方面,对非正规就业者的一般性劳动保障状况,特别是众包下劳动关系状况进行专门取样。
1.一般性劳动权益问题有加重的趋势
我们本次的调研发现,劳动基准法律规定的劳动者的基本劳动权利落实状况不容乐观,劳动者与用人单位不签劳动合同,签了劳动合同但被用人单位收走,甚至不清楚用人单位是哪家企业的情况十分普遍。而在工作时长方面,伴随着日益下滑的订单量与订单价格,劳动者不得不用更长的工作时间以换取更高的收入回报,这就造成超时劳动现象十分普遍。而如果考虑到通货膨胀与物价上涨等因素,看似较高收入的背后,实则是非正规就业者实际工资水平的日益下降。
1.1 快递员、骑手的书面劳动合同签订率低
在此次调研的快递行业中,我们共计回收了115份快递员的问卷,其中43%的快递员表示签订过书面的劳动合同,有13%的快递员签订了劳务协议,有10%的快递员与快递公司签订了承包协议,还有27%的快递员没有签订任何书面的合同,另外有6%的快递员并不清楚自己是否有签订过书面劳动合同。由此可见,四通一达的快递企业在用工方面,仍存在许多不规范之处,快递员与公司订立劳动合同的情况仍不容乐观。
 
我们本次调研共计回收外卖专送骑手的问卷138份,其中有60%的专送骑手签订了书面劳动合同,签订劳务协议的占比21%,没有签订任何书面合同的占比13%,另外有6%的骑手或不清楚或签订了其它形式的文件。
 
1.2 劳动者对自身的用工关系认识模糊
而自称签订过书面劳动合同的快递员中,又有43%的快递员表示合同被企业收走了,有45%的快递员表示所签劳动合同的主要内容不怎么清楚。而在我们调研的全部快递员中,仍有35%的快递员并不清楚与其签订合同的另一方主体,也不清楚合同的具体内容和法律效力,这就导致他们可能的法律权益受损更加严重,在权益受损时也不知如何保护自己的法律权益。
以上快递行业反映的问题,也广泛存在于外卖行业。尽管有60%的专送骑手回答签订了劳动合同,但签订劳动合同的专送骑手中有65%手上都没有合同,且超半成的专送骑手对合同的主要内容并不清楚甚至完全不清楚。而在我们调研的115名专送骑手中,有36%的外卖员并不清楚与其签订合同的另一方主体是谁。而回答清楚的专送骑手提到的合同签订方也是五花八门,例如辽宁宏祥实业有限公司、美团、集成美家、蓝海众包、小红帽、北京锋华咨询有限公司、北京跑哥有限公司、趣送等等,此处就不一一列出了。而当骑手被问到认为自己的雇主是谁的时候,专送骑手则给出了不同的回答,有63%的专送骑手认为第三方公司是雇主,认为平台是雇主的占比28%,对此不清楚的占比7%,另外有2%认为雇主是自己。
 
由此可见,在我们调研的非正规就业人员对自身的用工关系是比较模糊的,而这种模糊的认识与快递行业灵活混乱的用工模式又是分不开的。
1.3 超时劳动现象十分普遍
我们对外卖的调研发现,工作超过八小时的情况十分普遍。就专送骑手的情况而言,工作在8小时以内的占比4%,工作在8到10小时的占比41%,工作在11-12小时的占比30%,每天工作12小时以上的高达25%。对于众包骑手来说,有72%的众包骑手每天工作超过八小时,排除问卷的偶然性因素,我们发现众包骑手并未因其兼职的工作性质,工作时长就有所减少。尽管媒体报道中外卖骑手给人的印象常常是月入过万,但相对高收入的背后,这一群体却面临着普遍的超时劳动问题。
我们对一名学校门口的韵达快递员进行了访谈,据其反馈,他本人每天早上六点多起床,到站点装货后,到达固定摊位,等待学生上门取件,一直到晚上六点半左右才能回家。这样算下来,一天在外的工作至少都在12小时以上。而这种情况,在快递业中也是十分普遍的。
1.4 总体收入较高,但有下降趋势
在我们调研的专送骑手中,我们发现有42%的外卖员月收入在四千到五千之间,月收入五千到六千之间的占比45%,六千到八千之间的占比8%,那么专送骑手月收入在五千以上的共占比53%。而众包骑手月收入在五千以上的占比高达72%,比专送骑手的总体收入要高一些。
 
针对这一现象,我们分别对部分美团专送骑手与众包骑手进行了访谈,结合两者的反馈,我们发现专送与众包骑手均为按单收入,其中专送骑手是由所在站点进行派单,而随着平台补贴力度的下降,单价滑落、订单减少,专送骑手受到的影响比较大,这就使得其收入也随之减少。此外,日常的投诉、差评给专送骑手带来的罚款也是显而易见的。而众包是以抢单为主,选单、拒单的自由度更大些,遇到恶劣天气或高峰时段,平台为了保持运力,还会加大对单价的补贴力度,这也是众包抢单的黄金时间。所以总体来说,众包骑手的收入要高于专送骑手。
而在我们的访谈中,外卖员普遍地抱怨订单价格下降,以前一单有十多块的现在就只有五块钱,而另一方面外卖员与快递员相比,住宿都要靠自己解决,这些无形的生活成本也增大了外卖员的生活压力。
2.平台经济的兴起对劳动关系认定造成困难
2.1 平台经济用工灵活、去劳动关系化
我们调研的107名众包骑手中,有47%同时为多家平台送餐。有23%的骑手除了送餐外,还有其他的工作;而在有其他工作的骑手当中,仍有28%的骑手有在公司上班的主业工作,还有28%无主业工作,以打零工为主。众包骑手多是兼职,也就是同时在几家平台上都有工作。尽管多家平台的兼职可能为他们带来比一家平台更多的收益,但是由于在多家平台上兼职,所以很难认定与某一家用人单位存在劳动关系。此外,由于没有稳固的劳动关系,他们的工作安全就很难保障,更具有脆弱性。而随着平台经济公司走向垄断,平台在用工中就有了更大的话语权,众包用工替代传统的劳动关系用工成为主要的用工方式。这使得平台经济的用工更加灵活,呈现出去劳动关系化的特点。这一点,从骑手对劳动关系的认识也能反映出来。根据问卷的反馈来看,53%的众包送餐员在注册时并不清楚自己与外卖平台没有任何劳动关系,而超过四分之三的众包送餐员并不清楚签订劳务协议的另一方是哪家公司。由此可见,这种众包APP通过与劳动者签订网络电子协议,进一步淡化了劳动者与平台的劳动关系。
2.2平台经济多种用工关系并存,认定复杂化
在我们的调查中,平台经济的多数劳动者对自己用工关系认识模糊。这种模糊的认识主要是基于平台与劳动者之间复杂的劳动关系。外卖骑手有专送骑手和众包骑手之分。一般认为专送骑手是存在劳动关系的骑手,众包骑手是以独立的第三方和平台合作的骑手。但是,在我们的调研中,发现骑手和平台之间的关系非常复杂。专送骑手很多并不和平台直接建立劳动关系,而是和平台公司的某个业务承包商建立劳动关系。所以63%的专送骑手认为自己的雇主是第三方公司。此外,业务承包商与专送骑手之间还可能存在劳务派遣关系、劳务外包关系等。我们调研中遇到的一些外卖员,合同一年换一次,每次都是不同的公司。一些从平台那里承接业务的承包商还会把业务细分承包出去,形成层层分包的业务关系。劳动者尽管在平台公司上注册,并受到平台公司的管理,但是很难找到自己的雇主到底是谁。快递行业也较为常见,一些快递公司将快递终端配送的业务全部切割出去,交给加盟商。加盟商或者直接招募快递员,或者另找承包商,将手下的业务再次分包。错综复杂的用工结构和用工关系使得劳动者在发生争议的时候不知道自己的相对方到底是谁。
 
众包骑手对于自己的用工关系更加模糊。尽管按照所谓的众包模式的概念,众包骑手并没有一定的雇主。但是49%的众包骑手认为平台公司是自己的雇主,41%的骑手认为第三方公司是自己的雇主。众包骑手中,除了部分有自己固定工作的兼职人员,大部分都是以外卖工作为谋生职业的劳动者。或者只送一家平台,或者为了更多的收入在多个平台上都有注册。这些劳动者的工作强度、工作时间、工作风险并不比专送骑手低多少。而随着平台公司的管控加强,他们也会受到平台公司对于劳动过程的严苛控制。然而,尽管非正规就业者的劳动状态令人堪忧,但是复杂的用工关系却掩盖了他们的真实工作状态,使他们劳动权益很难得到保护。
 
3.工伤保险情况
3.1劳动者普遍缺乏对工伤保险制度和政策的了解
工伤保险部分,我们本次主要调查了三方面的内容,一是非正规就业者对当前工伤保险政策的了解程度;二是非正规就业者实际的保险;三是对执业风险和保险效果的认知。调查显示,非正规就业者对工伤保险政策了解程度参差不齐,多数只了解工伤保险的基本方面。18%的受访者“从未听说过”工伤保险政策;31%的受访者“听说过”工伤保险政策;45%的受访者对工伤保险政策仅有些了解;仅有6%的受访者对工伤保险政策非常了解。
 
尽管认识程度参差不齐,但还是有约有半数的受访者对工伤保险政策的一些基本知识有一定的了解,约有62%的受访者认为工伤保险的缴纳是强制性的,54%的受访者认为工伤保险应该由企业缴纳。
 
3.2工伤保险缴纳率低
非正规就业者的工伤保险状况堪忧,在受访者中,仅有38%的受访者表示所在的公司为其缴纳了工伤保险,另外36%的受访者所在公司未为其缴纳,还有26%的受访者不太清楚是否缴纳。考虑到前述调查中,约一半的受访者对工伤保险政策并不是很了解,存在误把商业保险当作工伤保险的可能,所以,非正规就业者工伤保险的实际缴纳率只能更低,不能更高。
3.3 商业保险成为工作伤害的主要保障
尽管没有工伤保险的保护,但面对高发的职业风险和交通事故率,非正规就业者群体也采取了其他预防措施。有将近一半的受访者(48%)回答说自己有商业保险,但是,224名说有商业保险的受访者中,有7成并不清楚商业保险公司的名称,66%的受访者并不清楚商业保险生效的条件及办理索赔流程。
最后是对职业风险和保险作用的认知,受访者普遍认为工作存在很大的受伤风险,有缴纳工伤保险的必要,但是对于如何保障自己的权益,工伤保险的效果如何,认识较为模糊。83%的受访者认为针对目前从事的这份工作,工伤保险的缴纳十分重要,仅有6%的受访者认为不太必要。另外,被问及工伤保险和商业保险那个更能保障自己权益时,43%的受访者认为是工伤保险更能保障自己,44%的受访者不清楚,8%的受访者认为商业保险更能保障,5%的受访者认为都不能保障。
4.工伤预防和工伤事故
4.1 非正规就业者普遍接受过强制性职业安全培训
调查显示,非正规就业者的职业风险来源多,风险大,长期工作也会带来诸多疾病风险。所以非正规就业者非常重视职业安全培训,平台或公司对此也较为重视,会组织相应的职业安全培训,取得了一定的效果。
被访者表现出了强烈的职业安全相关培训的需求,78%的被访者认为职业安全相关的培训非常重要,20%的被访者认为比较重要,4%的被访者认为不怎么重要,4%的被访者认为不重要,4%的被访者不太清楚。
 
另一方面,平台或公司也对安全培训十分重视,会组织劳动者进行相关的职业安全培训,但是存在职业安全培训时间频次和程度不够的问题。有74%的受访者曾接受过与职业安全相关的培训,也就是大部分的受访者都接受了关于安全的培训。在343名接受过职业安全培训的受访者中,78%的人表示培训是强制性的,必须要参加,这表明公司对职业安全培训比较重视,将其作为强制性的安排要求劳动者参加。在培训的频次上,只有34%的人每月都会接受1-3次的培训,45.8%的人只接受了一次培训,说明多数的劳动者培训频次低,很难有一个长期的效果。关于职业安全培训的效果,85%的受访者认为培训提高了其职业风险预防能力与意识,但有6%的人认为培训没有什么用,反映的原因集中在平台时间限制太严重,培训并不能有效解决这个现实问题。
4.2工作中受伤几率高,新型“职业病”多发
受访者面临的事故风险中,交通事故成为首要的事故因素,占比87%,“第三人人身伤害”和“其他意外事故”占比相同,均为37%,成为并列第二的受访者的事故风险来源。夏季中暑在受访者中也占有一定比例,为32%。此外,还有摔伤、扭伤等也是受访者提到的常见的事故类型。有部分受访者反映,有时会遭受运送货物时客户隐瞒的危险性、放射性的伤害。
 
长期从事工作特定职业的非正规就业者,因为工作模式、工作压力、心理压力等原因会有一些常见的疾病,虽然不是法律意义上的职业病,但也已经成为行业的隐疾,困扰了许多劳动者。在工作中,有50%的受访者认为容易得胃病,有48%的受访者认为容易得腰椎疾病和关节炎,有41%的受访者认为容易得关节炎,29%的受访者认为容易得呼吸道疾病,另外有受访者提到工作压力大,容易引起心理疾病,比如有受访者写到“节奏太快,工作压力大,心情容易暴躁”,甚至有受访者提到了心脏病。
 
4.3劳动者多数自行配备劳保用品
面对工作中的事故风险和容易得疾病,受访者也都采取了一定的劳动保护措施。采取的劳动保护措施十分简单,71%的受访者配有头盔,58%的受访者配有护膝、口罩等保暖或防寒用品,47%的受访者会对电动车进行定期维护,40%的受访者配有清凉油等高温防暑用品。
 
但是,这些劳动保护措施的来源主要依靠受访者自己,平台或公司很少提供。受访者中,65%的受访者的劳保措施主要是自己准备,只有23%的受访者回答说大部分劳保措施是公司提供的,另外还有12%的受访者表示基本没有配备相关的劳保措施。这些劳动保护虽然简单,但是也能够起到一定作用,46%的受访者认为这些劳动保护措施非常有帮助,11%的受访者认为比较有用,所以大部分的受访者表示劳保措施对于预防工伤事故与疾病能起到一定作用,也有11%的受访者认为劳保措施没有什么作用。
5.工伤申报和工伤赔偿
5.1 交通事故成为主要的工作伤害
非正规就业者中因工作而受伤的几率高,但是主动寻求工伤认定的愿望不强烈,对于一般的伤害都会通过短暂的休息自行解决,企业一方对此也视而不见,置之不理。部分选择工伤渠道的劳动者很少能成功申请获赔。
受访者中,约有33%的人在工作以来受过伤。其中,78%的人是因为交通事故受伤,20%的人遭受到了第三人的意外人身伤害受伤,17%的人有过中暑的情况,14%的人遭受过意外伤害。
 
5.2 工伤申报积极性不高,申报率低下
但是受伤的被访者中,多数都不会申请工伤认定,而是会选择自己来承受,在受访者中,67%的人都选择“啥也不做,自己忍着”,选择和企业一方私了的有13%,选择寻求法律援助的有10%。受访者很少直接选择劳动监察、仲裁、诉讼等手段。
 
受访者中只有约20%,也就是30个人申报过工伤。30个申报过工伤的受访者中,70%的人被认定为工伤,其余9位申报了工伤但未得到认定的受访者中,有5位是因为不构成工伤的法定情形,有2位是无法证明劳动关系。而没有申报工伤的受访者认为法律程序复杂,劳动关系证明困难,不懂法律等是申请工伤时的主要障碍:36%的受访者没有申报工伤的原因是法律程序复杂;30%没有申报工伤的原因是劳动关系缺乏证据,没有希望认定为工伤;28%受访者没有申报工伤的原因是自己不懂法律;15%的受访者没有申报工伤的原因是认为走法律程序最后也拿不到钱。此外,有5%的受访者选择和企业私了解决,3%的受访者声称受到了企业方的恐吓。
 
5.3 多数劳动者未采取任何行动,未能拿到任何赔偿
面对非正规就业者的伤害遭遇,不单劳动者选择消极应对,企业也表现出了消极的态度,大多置之不理、敷衍了事。32%的受伤受访者所在企业对于工伤事故置之不理,22%的企业敷衍了事,26%的企业给予了慰问关怀,9%的企业承诺赔偿但是未能按照承诺实际赔付。只有11%的企业承诺赔偿,且按照承诺偿付到位。
 
可以看到,在大多数非正规就业者都选择了“啥都不做,自己忍着”,大多数企业都置之不理、敷衍了事的情况下,受伤的劳动者的治疗费用只能自己承担,很难得到赔偿。77%的受访者表示自己什么赔偿都没拿到,11%的受访者称拿到了公司给的赔偿,7%的受访者拿到了工伤保险的赔偿,5%的受访者拿到了商业保险的赔偿。
 
受伤对劳动者工作或生活会造成一定的影响,但多数受访者受伤都不严重,工作有时也会受到限制。62%的受访者进行简单包扎或休息,49%的受访者几天都无法正常工作,34%的受访者选择到医院就诊。8%的受访者被平台限制接单,2%的受访者被平台封杀。
 
5.4超过七成劳动者最希望获得法律援助和工伤保险
面对上述现状,受访者也表达了期待得到改善的希冀。74%的受访者希望提供更多的法律援助,72%的受访者表示希望为所有劳动者提供工伤保险,55%的受访者希望加强普法和培训,49%的受访者希望能够提供更多的劳动保护用具,48%的受访者希望能够得到更多的社会关怀。


 
四、非正规就业者工伤权益保障的主要难点
(一)劳动保护缺失问题突出,工作伤害以交通事故为主
根据调研结果,劳动保护的缺失成为非正规就业者工伤事故多发、伤害结果重大的重要原因。调查中,以网约工为主体的非正规就业者一般会接受公司的安全培训教育,但是存在职业安全培训时间频次不够的问题,45.8%的人从业期间只接受了一次培训。
此外,针对交通事故这样一种常见的职业安全风险,相应的用具配备缺失、交通工具缺少维护等平台企业并没有采取相应的措施,给予相当程度的劳动保护。调查中,头盔、护膝、手套等劳动保护用具等多数都由劳动者自己配备。不管是劳动者还是平台公司都缺乏对交通工具的定期维护,只有47%的受访者会对电动车进行定期维护。这使得交通安全事故的频率高,伤害严重。
(二)劳动者权利意识薄弱,工伤保险知识欠缺
社会保险,尤其是工伤保险的相关知识和劳动者享受的权利在非正规就业者中普及率低。许多劳动者都不清楚自己的用工关系的种类,不知道是劳动关系、劳务关系亦或是合作关系。对于社会保险知识的欠缺也是比较突出的一个问题,仅有6%的受访者对工伤保险政策非常了解,很多的劳动者不知道工伤保险与商业保险的区别在哪里,甚至认为工伤保险和商业保险在对劳动者的保护力度上是一样的。
而一旦在工作中发生交通事故,劳动者也不会主动站出来维权,67%的人都选择“啥也不做,自己忍着”。这意味着许多受了伤的劳动者在事故伤害之后不会选择通过仲裁-诉讼等司法途径解决问题,权利意识薄弱。
(三)用工多样、灵活,劳动关系模糊
1.非正规就业用工关系多样灵活
随着劳动力市场的不断完善,用工关系也越发复杂、多元起来。我国劳动力市场的用工关系主要分为两大类——正规就业和非正规就业,其中正规就业包括以公务员为代表的编制用工和劳动合同用工,非正规就业包括劳务派遣、非全日制用工,劳务关系以及新兴平台经济下众包用工等形态。

在传统的非正规用工不断扩大的趋势下,新兴的非正规用工方式对用工关系带来冲击,尤以平台经济的用工关系最为瞩目。在新兴的“互联网+”经济形态下,一方面,科技加速了信息在市场上的流动,大大提高供求双方匹配的效率,但同时也使得企业将传统的内部生产要素(如劳动力、交通工具等)向外部转移成为可能。许多平台经济企业采取了不直接雇佣劳动力、购买生产资料,而与外部企业甚至个人进行合作,并对其进行监督和管理的商业模式。而这一模式下的劳动关系也表现出从属性弱化的特点,对劳动关系的认定和劳动法的保护带来了极大的挑战。
以本次调研涉及到的送餐和速递行业为例,用工方式就呈现出复杂、新颖的特点。不但包括传统的劳动合同用工、劳务派遣用工、劳务外包等形式,还存在众包或合作关系等形式,裁判文书中多数平台都主张更类似于居间关系或者承揽关系。我们将以外卖行业为例,观察一下平台经济下用工模式的复杂性。外卖平台的用工关系主要包括四种,一种是劳动合同关系,一种是劳务派遣关系,一种是劳务外包关系,一种是众包关系。
外卖平台合同制骑手。这种模式下,平台直接与劳动者签订正式的劳动合同,建立了正式的劳动关系,平台是直接的用人单位,需要承担劳动法规定的包括提供劳动保护条件,缴纳五险一金等在内的用人单位的义务。在平台经济发展之初,多数平台都与劳动者建立了劳动关系,例如2013年上线的美团外卖就以骑手的优厚待遇而成为业界美谈,但是随着行业劳动者队伍的扩大,劳动关系方面的花费已经成为平台的负担,越来越多的平台选择了非正规的用工方式,例如美团2015年上线了美团众包,多数骑手通过众包平台来招募。根据我们调查来看,目前这种与平台之间签订劳动合同的劳动者几乎不存在。
劳务派遣关系。一些平台与劳务派遣公司签订合同,由劳务派遣公司直接招募外卖送餐员,再由派遣公司将劳动者派遣到平台从事外卖送餐工作,我们在调研中访谈到的一位原属于百度外卖平台的师傅,从事工作六年之内劳动合同换了七次,几乎每年变更一次。但目前在外卖送餐员中,劳务派遣人员的占比也较低。
劳务外包关系。外卖平台将某一地区的配送业务外包给第三方公司,由第三方公司与骑手签订劳动合同、劳务派遣合同或者劳务合同。例如根据中国裁判文书网上的搜索,美团外卖平台的开发公司上海三快科技有限公司会与各地的公司签订《美团外卖配送服务协议》,将特定地区的送餐业务外包给合作公司,平台授权配送合作商使用平台商标,并向配送商提供支持和资源,而配送合作商则要遵守平台企业指定的经营标准,招募骑手,提供配送服务等。这种情况下,劳动者与平台之间不存在劳动法上的权利和义务,外卖送餐的劳动者被认为与平台的合作商建立了劳动关系、劳务派遣关系或者劳务关系。外包关系是外卖平台中较为常见的用工关系,在我们的调查中,美团和饿了么的骑手多属此类。
众包关系。众包是互联网平台经济下产生的一种新型的用工理念,“指的是一个公司或机构把过去由员工执行的工作任务,以自由自愿的形式外包给非特定的(而且通常是大型的)大众志愿者的做法”。在众包的用工模式下,外卖员仅需要通过下载APP简单注册就可以成为送餐员,其工作时间灵活,工作任务可以自由选择,平台公司在工作时间和工作量上都没有限制,由于不存在明显的从属性,所以众包劳动者与平台之间的关系被认为不是一种劳动关系而是一种合作关系或者居间关系。众包的外卖送餐员也很普遍,各大送餐平台都有自己的众包业务,例如美团众包,“蜂鸟众包”。但是在我们的调查中也发现,目前多数的众包外卖员的工作与专送外卖员一样,都以送餐收入为主要收入来源,而不是兼职;其自由选单的权限也被取消,和专送外卖员一样接受平台的派单;许多众包骑手一天也要工作12小时以上;众包骑手同样受到平台的罚款奖励等规章制度的管理。众包用工并不像平台公司所宣称的那样是一种平等的合作关系。


在外卖行业的上述用工关系中,平台公司与劳动者之间直接的劳动关系或劳务派遣关系占比很小,几乎没有,而众包关系或者劳务外包类型的用工关系非常普遍。
在平台经济下,非正规就业者的用工关系日趋复杂,除却传统的劳动关系外,业务外包、劳务外包等复杂的用工关系日去普遍,众包等新型的用工关系也日益增长,这对劳动法理论和实践以及劳动者权益的保护都带来了极大的挑战。
2.劳动关系模糊化
2.1用工关系的新特点
非正规就业领域的用工关系日益复杂化,并出现以合作为理念的众包等新兴用工关系,对传统的劳动关系造成了冲击,劳动关系认定成为理论和司法实务的首要困难。
平台经济下的非正规就业者的劳动过程、从属关系以及劳动者与生产资料的关系都发生了新的变化。 首先,工作时间和工作地点的灵活化,以速递行业为例,外卖众包骑手和以闪送、代驾等为代表的速递行业与传统产业工人不同,没有固定的工作地点,而是在特定的地区内开展工作;其工作时间也不受限制,可以自由选择工作时长和上下班时间;其人身从属性上有削弱,平台不要求劳动者唯一从属于某家平台,允许劳动者同时兼职多家平台。其次,是工作过程的任务化,在平台经济中,劳务和工作的提供均具有不确定性,双方仅在每次任务达成合意后,才承担相关的义务,多家平台的服务条款里都有声明,平台往往被认为是中介信息的提供者,劳动者与客户之间建立了合同关系,与平台之间只有合作关系而没有劳动关系。为了使零工合同在形式上更加符合合作关系的表象,平台企业一般会通过合同条款来降低或取消双方主体在任务期间之外的义务,以表明劳务提供者有接受或拒绝工作的自由。平台企业仅劳务提供者接受任务以后的服务质量进行监督。 最后,在劳动力与生产资料是否归属于同一主体的问题上,传统的劳动关系中,生产资料(劳动条件)占有者与劳动力所有者相互分离,劳动者提供的劳动是受雇劳动和从属劳动,但在非正规就业者的新型用工关系中,一方面,劳动者自己掌握部分生产资料,如电动车等,另一方面,网络平台及其信息服务也是生产资料的组成部分。但是却为平台公司所占有,所以劳动者既具有从属性又具有独立性。
2.2司法实践的焦点——从属性的认定
劳动关系、劳工关系或劳资关系等概念的提出是一个历史范畴。19世纪以前,尽管资本主义工厂大机器生产的模式已经确立,但是劳动者与企业主之间的社会关系仍被视为一种纯粹的财产给付交换关系,属于私法调整的范畴。自产业革命以来,基于产业所产生的人类历史上前所未有的产业雇佣现象,其普遍性和扩散性对后世社会发展产生了深远的影响。19世纪早期,产业生产所带来的劳工问题成为社会问题,公立机构主动干预企业主的生产或安全状况,劳资关系调整的法律越发突破了传统司法之意思自治领域,劳动关系因为其从属性的特点成为一种特殊的法律关系,劳动法从传统民法中逐渐分离并成为独立部门法。
马克思最早提出市场条件下工人与资本的关系是“从属关系”,揭示了以资本为中心的市场化的劳动关系中劳动的从属性或从属劳动的特质。从属劳动的理论,成为劳动法理论构建的基础理论和基础概念。通常所讲的劳动从属性包括人格从属性、经济从属性和组织从属性,以原劳动和社会保障部发布的确认劳动关系的文件为准,我国也确立了从属性作为认定劳动关系的标准。
新型用工关系的上述特点给司法裁判中劳动关系的认定造成了极大的困难,面对新的挑战,由于没有统一的标准,导致司法中劳动关系的认定常常出现互相矛盾的结果。司法实践中,多数意见认为这种用工关系不属于劳动关系。现行的《劳动法》和《劳动合同法》中对于什么是劳动关系并没有清晰的定义,规范性文件中认定劳动关系的文件主要是原劳动与社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》,仲裁和法院判决中多引用此文件中关于劳动关系认定来否认劳动关系。此文件确立了劳动者与用人单位之间劳动关系的从属性标准——“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动”及“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。
新型用工关系中,部分劳动者有自己的主要工作,在平台上的工作是作为兼职。这种情况下被认为不具有从属性,例如江阴市人民法院在陈春跃与江阴市微众商贸有限公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书【(2018)苏0281民初10620号】中就认为“陈春跃在金澄公司(案外公司)有长期、固定的工作,其利用在金澄公司工作之余的时间送外卖,对接单有选择权,主要的劳动工具即交通工具系自己提供”,与饿了么平台的代理商微众公司之间不存在劳动关系。
而对于以平台工作为主,或平台工作是唯一收入来源的劳动者,这一新型用工关系往往被认为缺乏从属性的特点,难以确认劳动关系,而被认为与平台之间是一种合作关系或者居间关系。例如江苏省常州市中级人民法院在张玉珍、徐洪富、时金凤、徐婷因与浙江外企德科人力资源服务有限公司(以下简称德科公司)确认劳动关系纠纷一案【(2018)苏04民终3323号】中,法院认为“本案中,徐晖通过网络平台与德科公司签订劳务协议后,其工作内容虽然一定程度上受约束于协议约定,但其仍有相当大的个人自由,其可以决定自己登录平台的时间、工作的时间、接单与否、下线时间,也可以自行决定是否兼而从事其他职业;尽管在接单后其必须受到相应的约束,如不得随意取消订单,不得违规操作车辆,不得侵害客户合法权益等,但此种约束体现的是驾驶服务的提供者对服务接受者应尽的义务,是服务合同的应有之义,并不能体现出徐晖与德科公司之间具有人身隶属性”。
新型用工关系的劳动关系的认定中,是否具有从属性成为焦点问题。仲裁和多数法院都认为新型的用工关系中,劳动者和平台之间不存在劳动关系,而是平台主张的合作关系或居间关系。但是也有部分法院支持了构成劳动关系的主张。
北京地区的多个案件,法院的判决都推翻了仲裁的裁决,确认了网约工与平台之间存在劳动关系。例如北京市第三中级人民法院在张琦因与上海乐快信息技术有限公司(以下简称乐快公司)劳动争议纠纷一案【(2017)京03民终11768号】的裁判中根据劳社部发〔2005〕12号关于劳动关系的条款,认为好厨师平台公司与厨师之间存在劳动关系写道“根据查明的事实,乐快公司对张琦进行指派、调度及奖惩等,按月发放张琦较为固定的报酬,张琦受乐快公司的劳动管理,在乐快公司安排的工作地点,代表乐快公司从事该公司安排的有报酬的劳动;双方符合有关法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格;乐快公司仅经营厨师类业务平台,张琦主要提供厨师技能,综合以上因素考虑,应当认定双方具有较强的从属关系,而从属关系正是认定劳动关系的本质特征。”
北京市海淀区人民法院在李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议一案【(2017)京0108民初53634号】中,又一次认可了平台公司与劳动者之间劳动关系的存在,并从从属性和保护必要性等方面做了论证。法院认为,同城必应科技公司招聘信息对工作条件、工作方式、工作特点、收入计算、奖励等都有规定;对李相国等闪送员进行培训;对其工作存在一定的要求;对其服务过程进行管理;对李相国发放了具有身份识别功能的工牌,由此认定李相国与同城必应科技公司之间具有人格从属性。同时,法院认为,李相国在闪送平台工作期间,工作时间相对稳定,工作报酬也相对稳定,李相国未从事其他工作,从事闪送员工作获取的报酬是李相国的主要劳动收入,由此认定李相国和同城必应公司之间存在经济从属性。
至于相较于传统用工关系的灵活性特点,法院认为并不能影响劳动关系的认定。李相国的工作具有灵活性的特点,主要表现在自主决定是否接单,自主决定使用何种交通工具,无需考勤,同城必应科技公司不限制其工作地点、工作时间、工作量,不向其提供劳动工具等几个方面。但是这种灵活性特点并不影响其整体上的从属性和相对于公司的弱势地位,不能排除劳动关系的存在。
最后,法院又从劳动法保护之必要性上做了充分的说明,认为同城必应公司提供的商业保险并不能实现对受伤的李相国的救济,而作为互联网公司的同城必应公司从李相国提供的劳动中获益,应当承担相应的法律责任和社会责任。“互联网企业不能因其采用了新的技术手段与新的经营方式而不承担本应由其承担的法律责任与社会责任。”
法院同时否认了同城必应公司关于平台和闪送员之间属于合作关系或居间关系的主张。认为公司与闪送员的法律关系并不符合居间关系的特征,闪送平台的运营公司——同城必应科技公司并不是一家信息服务公司,而是一家从事货物运输业务经营的公司,其货物运输的服务由闪送员完成。而二者之间的约定双方是商业合作关系的《合作协议》并不能排除二者之间形成劳动关系的法律是事实。
当然,法院同时承认,目前同城必应科技公司与李相国之间的劳动关系,缺乏完全吻合的法定工时形式与其匹配,亦缺乏完全适应的社会保险制度。但同时也认为“不能因为相关配套制度尚不完善而拒绝向劳动者提供基本权利之救济——如李相国要求确定劳动关系从而获得工伤保险待遇之基本权利。”
(四)以劳动关系为基础的工伤保险难以保护
在产业转型升级,鼓励新技术新企业发展的政策导向下,在新兴产业中出现的大规模的非正规就业者和新型的用工关系也备受关注。但在为经济发展服务的前提之下,劳动关系的认定也逐渐收缩,司法实践严格把控劳动关系的认定边界,许多劳动者的劳动关系难以得到确认。2016年11月30日,最高人民法院发布第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要中提出,对于劳动争议案件的审理,“应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则,严格依法区分劳动关系和劳务关系,防止认定劳动关系泛化”。
随后各地也纷纷出台了关于劳动争议案件处理的仲裁和审判意见。2017年7月,江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合江苏省最高人民法院民一庭等经过讨论,发布了《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》,在网约平台和雇佣人员之间是否有劳动关系的问题上,明确表态:“对于发挥联系中介作用的网络平台,劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系,企业通过网络平台提供服务信息,并通过网络平台收取管理费或信息费用的,双方不宜作为劳动关系处理。”2019年4月,山东省高级人民法院和山东省人力资源和社会保障厅联合发布了关于审理劳动人事争议若干问题的会议纪要。对当下劳动人事争议案件审理中所涉及的部分法律问题进行了研究讨论,对劳动争议案件的法律适用标准达成了基本共识:“关于以包片或者签订委托协议方式退工劳动的劳动者与单位之间的法律关系的认定问题。劳动者自带工具,没有底薪,以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的(如快递员、超市促销员、送水员),一般应当按照约定认定双方的法律关系,但是劳动者却有证据证明双方存在劳动关系的除外”。2018年7月《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(粤高法发[2018]2号)中第二条提到“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质,原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等,建立了风险共担、利益共享的分配机制的,不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的,以实际履行情况认定。”
在鼓励技术创新和产业转型的背景下,政策导向对新型用工关系的包容度高,最高法院提出了“保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则”的指导意见。而各地的司法意见中在用工关系性质的认定中也提出以劳动者与用人单位之间的约定为准。所以平台与劳动者之间的合作关系多被认为是一种契约关系而不是劳动关系。何况依据现行的《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的规定,非正规就业者多属于不具备劳动关系的劳动者。所以,在“互联网+”环境下,多数的非正规就业者在工作中受伤,难以得到工伤保险制度的保障。


五、强制性工伤保险保护之必要
伴随着共享经济中非正规就业劳动者数量飞速增长的是日渐突出的基本权益维护和劳动保护问题。据统计,2017 年我国共享经济市场交易额约为49205亿元, 比上年增长47.2%。 2017 年我国共享经济平台企业员工数约716万人, 比上年增加131万人。2017年我国参与共享经济活动的人数超过7亿人, 比上年增加1亿人左右。参与提供服务者人数约为7000万人, 比上年增加1000万人。  但是由于共享经济就业呈现低门槛、高灵活性、去劳动关系化等特点,这一数量庞大的劳动者面临着劳动关系难以确认、劳动保护缺失、安全风险突出等问题。劳动者的劳动关系确认、能否纳入职工社会保险尤其是工伤保险等法律问题亟待解决。
绝大多数的平台经济的非正规就业劳动者在工作中遭受职业伤害时,往往不了了之,最终只得自己承担一切不利后果。尽管一些遭受了严重事故伤害甚至工亡的非正规就业劳动者也能通过平台购买的强制性商业保险或者人身伤害民事赔偿等方式获得经济赔偿。
通过平台购买的商业性人身伤害意外保险金额低,往往一天三元或一元;保险费用缴纳主体是劳动者本人,平台代扣;理赔手续复杂,很多劳动者轻易不愿意启动商业理赔程序。商业保险的赔偿金额普遍仅限于医疗费等基本费用,并不包含治疗期的工资、医疗补助、治疗期之后的康复费用等工伤保险的基本项目。商业保险下发生工作上的伤害能够享受的待遇与工伤保险待遇有较大差别,人身保险伤残评定标准和工伤伤残鉴定标准还有不同,在工伤保险中构成四级伤残的,在商业保险的伤残鉴定标准中可能只能鉴定为六级伤残; 在工伤保险体系内,受伤者能一直保留劳动关系,享受伤残津贴直到退休享受养老保险待遇,而单纯的商业保险没有配套这种待遇。 商业保险给予的救济和保障远不如职工工伤保险那样最大限度地保护职工的利益。
此外,一些劳动者也可能通过民事诉讼要求人身赔偿,但是该诉讼所带来的时间与费用成本往往让他们不堪重负。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,多数情况下人身损害赔偿的赔偿数额少于同等情况下工伤保险所能得到的经济补偿和其他保障。
我国的职工工伤保险是一种强制性的社会保险。其目的是保障劳动者社会保险权的实现。但按照我国的传统劳动法理论,工伤保险的享有以劳动关系的存在为前提和基础,工伤保险法被视为劳动法的一项配套性法规。而非正规就业者,尤其是共享经济平台的非正规劳动者的工作特点并不完全符合传统劳动关系的认定标准,因而,在劳动关系——社会保险理论的框架下难以被纳入工伤保险的保障范围。 
2017年4月,国务院专门发布了《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》(国发[2017]28号) , 提出“探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式, 符合条件的可享受灵活就业、资助创业扶持政策”。 2017年,国家发改委发布的《关于促进分享经济发展的指导性意见》(发改高技〔2017〕1245号)提出,积极发挥分享经济促进就业的作用,研究完善适应分享经济特点的灵活就业人员社会保险参保缴费措施,切实加强劳动者权益保障。平台经济的非正规就业者的社会保障已成为当今我国社会保障工作的一项重要内容。
由于我国现行的工伤保险制度是以传统的、规范的劳动关系为基础设计,而在“互联网+”的新经济形态下,快递、外卖众包和外包的用工模式十分普遍,特别是众包下的外卖骑手工作时间更为自由灵活,劳动关系较为模糊。这种新用工模式由于呈现出不同于以往的用工特点,传统的劳动法难以对此类用工关系进行调整,而以劳动关系存在为基础构建的工伤认定程序也就不能为众多灵活就业者提供有效的制度安排,这凸显了我国工伤保险制度急需进一步完善。

六、非正规就业人员职业伤害保护的域外经验
20世纪 80 年代以来,随着新自由主义在世界范围内的传播和确立,传统的工会组织瓦解、正规就业减少,越来越多的非正规就业成为经合组织成员国就业增长的主要来源。非正规就业人员增加的同时,非正规就业者的社会保障等问题也成为国际难题。为了促进和解决非正规就业人员的权益,国际劳工组织先后通过了一系列的公约和建议书。其中,《非全日制工作公约》(第175号)将非全日制工人界定为“正常工时少于可比全日制工人的受雇人员”,并规定应在职业安全与卫生方面采取措施保证非全日制工人得到给予可比全日制工人的同样的保护 。
在实践中,不同的国家和地区对非正规就业人员的工伤保护呈现出很大的不同,主要分为两类,一类是积极的做法,即通过法律和判例明确规定,灵活就业人员应当被纳入到工伤保险之中,如台湾、新西兰、日本等;一类是将灵活就业人员排除在工伤保险之外的消极做法。将非正规就业人员纳入强制性工伤保险之中具体做法有各不相同,其中新西兰和台湾的颇有特色。
(一)新西兰事故赔偿为基础的工伤保险
新西兰的工伤保险体系建立在其覆盖全面的事故赔偿体系之上。1974 年实施的《事故赔偿法》为新西兰建立了世界上第一个不考虑事故原因而对事故造成的人身损害一体进行赔偿的综合事故赔偿体系。在这一体系下,雇主通过向工作者账户缴纳保险费, 事实上对其雇员在工作期间和非工作期间所遭受的事故伤害均承担最终责任, 因工作相关的事故而造成的伤害以及职业病显然也被纳入其中。此后,新西兰的事故赔偿法几经修改,于21世纪初形成了当前的职工伤害保险体系。新西兰政府分别出台了《事故保险修正法》(2000年)和《事故保险 (暂行规定)法》(2000 年)、 《伤害预防、康复与赔偿法》(2001年), 形成了以无过错事故赔偿体系为基础的工伤保险体系。
新西兰对根据 2001 年《伤害预防、康复和赔偿法》第 166 条的规定 , 事故赔偿体系共分为7个账户:工作帐户、自我雇佣者工作账户、工作者帐户、非工作者账户、机动车账户、治疗伤害账户以及后续赔偿账户。 其中,工作账户主要对自雇者以外的劳动者遭受的工作伤害进行赔偿;自雇者工作账户主要对自我雇佣者所遭受的工作伤害进行赔偿。2001年的《伤害预防、康复与赔偿法》李静五次修改,在2007年恢复最初名称《事故赔偿法》,自我雇佣者工作账户被吸收到工作账户中。因此,工作账户的资金来源是雇主、自我雇佣人员以及家政服务人员按照工资或收入的一定比例所缴纳的保险费, 主要用来支付与工作相关的事故造成的人身伤害、与工作相关的慢性过程、疾病或感染造成的人身伤害以及与工作相关的精神伤害等。所以,新西兰构建了覆盖全体就业人员的工伤保险体系,新西兰的非正规就业者如家政工、自雇者等在收到工作伤害时,可以享受与工作人员相同的工伤待遇。
新西兰工伤保险的主要负责部门为事故赔偿公司(ACC),该公司属于国有性质,主管新西兰工伤保险相关事宜。ACC现有3000多名员工,在全国有保险分公司、服务中心、联络中心及办事处等共计31个分支机构。工伤保险基金的支出主要用于事故赔偿、抚恤补偿、康复治疗和事故预防等 。ACC 的运营资金主要通过企业缴纳。新西兰的企业和自雇的个人都需要根据政府的规定缴纳 ACC 征费,征费标准按照行业种类、营业收入、雇员人数等不同因素决定。此外,新西兰居民交纳的收入税、汽车牌照税、汽油税等中也有一部分为 ACC 提供运营的资金。去新西兰居民短期旅行居住的外国访客在购买商品时缴的商品税、服务税,购买汽油的汽油税其中有一小部分的费用将被用做ACC的运营资金。所以,新西兰对海外访客也提供部分 ACC意外伤害保障。
(二)台湾非正规就业者职业伤害险
台湾地区对非正规就业者职业伤害的保护独辟蹊径,采取了以职业工会为依托,最大程度覆盖参保的保险制度。在《劳工保险条例》中,虽然工伤保险的覆盖范围一部分是以劳动者所在单位性质确定,但除此以外,《劳工保险条例》还依据劳动者所从事的行业以及劳动者的特殊情形进行专门规范。台湾地区这种以劳动者为核心的工伤保险立法模式,不仅能依据劳动者所从事的工种、职业、行业以及特殊情况进行详细规定,避免因法律规定不周详而引发实践纷争的弊端,还能够较好地体现出工伤保险以保障劳动者为主的立法主旨。
台湾地区《劳工保险条例》第6条第一款第七项规定:年满十五岁以上,六十五岁以下的“无一定雇主或自营作业而参加职业工会者”,“应以其雇主或所属团体或所属机构为投保单位,全部参加劳工保险为被保险人”。台湾地区劳动部劳工保险局官网有对“无一定雇主或自营作业而参加职业工会者”所能享有的劳工保险的清楚的介绍。实际上的非正规就业者包括四类:职业劳工、渔会会员、自营作业者和无一定雇主之劳工。其中不符合强制劳工保险的参加条件的,可以参加职业工会和渔会的职业灾害保险。
根据台湾地区1973年《劳工保险条例》修正案,台湾的职业伤害保险以强制参保为主、自愿参保为辅,非正规就业者的职业伤害自愿加保。虽然有自愿参保之规定,但是在自愿参保单位工作的劳工大多参加职业工会,多由职业工会为其投保,因此,5人以下单位劳工无工伤保险之情况并不多。
台湾地区的各工会通过其网站对加入工会的方式和需要缴纳的费用做出充分的披露的解释。需要注意的是,参加工会与缴纳劳工保险严格绑定,劳工入会时需一次性缴纳入会费(500元)及三个月的工会会费(150-180元不等)和劳工保险费用。除此之外,工会对劳工所处地点或进行限制,并要求提供简单的自己所从事职业的工作证明,如对保险业而言为保单成交记录,对不动产经纪人员而言为“带看记录”。以台北市护士业职业工会为例,其劳工保险级会费等缴纳标准如下,其他工会的缴纳水平也基本一致。仅因每月会费有所变动。每月会费占每月缴纳的比例大约为11%左右。
台湾工伤保险实际缴费主体有三类:雇主、灵活就业人员或自营作业者, 以及政府。根据《劳工保险条例》第十五条的规定,普通事故保险费及职业灾害保险费由被保险人负担60%,其余40%,由中央政府辅助。有雇主的各类被保险人的职业灾害保险费全部由投保单位负担;无一定雇主或自营作业的职业工人的职业灾害保险费均由被保险人负担20%,其余80%由政府补助;外雇船员的职业灾害保险费由被保险人负担80%,其余20%由政府补助。


七、我国灵活就业人员工作伤害保险试点介绍
非正规就业者通常被称为灵活就业人员在法律和政策中多有出现,但是对于其工伤保险问题,尚无相关的规定出现。2010年出台的《社会保险法》虽然提到了灵活就业人员,也涉及到灵活就业人员的养老保险和医疗保险,但是对于灵活就业人员是否以及如何参加工伤保险问题,未置一词。2003 年原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12 号)中曾原则性规定:“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残 5-10 级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。”该规定虽然涉及到非全日制工工伤保险问题,但是一则对于没有劳动关系的灵活就业人员如何参加工伤保险没有规定;二则对于非全日制劳动者工伤保险待遇的相关规定也过于简单,难于指导实践中灵活就业人员工伤保险待遇的享受。
尽管国家法律和政策层面对于灵活就业人员的社会保险尚无统一的制度安排,灵活就业人员突出的工作伤害问题使得一些地方不得不先行试点,做出了探索和努力。
(一)南通市灵活就业人员工作伤害保险
南通市是国内较早试点灵活就业人员工作伤害保险的地区。2007年1月1日南通市劳动和社会保障局开始实施《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》,随后又印发《南通市灵活就业人员工伤认定办法》的通知,对于工伤认定方面进行了规范。2015年,南通市人力资源和社会保障局印发并实施《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》(后文简称《暂行办法》),在2007年两个文件的基础之上对灵活就业人员的费用缴纳和工伤认定做了完善,对劳动能力鉴定、工伤待遇、监督管理等做了补充。同时原《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》(通劳社工〔2006〕14号)、《关于印发<南通市灵活就业人员工伤认定办法>的通知》(通劳社工〔2006〕22号)等文件停止执行。《暂行办法》对灵活就业人员的参保范围、费用缴纳、基金管理、工伤认定、待遇支付等方面做出了规范性的规定。南通市灵活就业人员工作伤害保险参照工伤保险
就灵活就业人员的参保范围和保险费用缴纳和管理而言,灵活就业人员工作伤害保险的参保范围为凡在市区各级劳动事务所、人才交流中心等劳动、人事事务代理机构代理劳动保障关系,为雇用人提供服务,由雇用人支付报酬,或以本人名义申请办理了个体工商户营业执照,且未与用人单位(企业、事业单位或私人企业等)建立劳动关系的人员。《暂行办法》同时规定“缴纳工作伤害保险费后被用人单位录用的,保险关系即自然终止”
就保险费用缴纳和基金管理而言,工作伤害保险费率暂定为0.5%,工作伤害保险缴费基数与养老保险费、医疗保险费一致并同步征收。工作伤害保险基金归入工伤保险基金合并使用,工伤保险经办机构应定期做好工作伤害保险基金的运行分析。
在工伤认定方面,灵活就业人员的工作伤害的范围较《工伤保险条例》规定的正式职工的工伤范围狭窄,不包括职业病、上下班途中交通事故、视同工伤等情形;由于没有用人单位,灵活就业人员发生工伤事故,需自行提起工伤认定。申请工伤认定的时限为自事故伤害发生之日起90天内,向社会保险行政部门提出逾期不予受理;由于没有用人单位,无法提供与用人单位存在劳动关系的证明材料,取灵活就业人员需要提供两个人以上的旁证以及医疗机构出具的受伤后诊断证明书(包括初诊病历)。
在工伤待遇方面,灵活就业人员发生工伤,经工伤认定、劳动能力鉴定后享受的待遇与一般劳动者享受的工伤保险待遇差别不大,与一般劳动者享受同等伤残补助、伤残津贴、生活护理费及工亡补助、丧葬费等工伤保险待遇。区别于《工伤保险条例》之处主要在于,应由用人单位支付的待遇,需由灵活就业人员自己承担。
灵活就业人员工伤保险实施至今,南通市灵活就业人员在2014年和2015年的参保人数分别达到31175人和26889人,申请待遇的共计535人,享受工伤待遇人数的分别为:一级3人,二级1人,三级3人,四级2人,五级3人,六级13人,七级33人,八级82人,九级159人,十级208人;死亡15人;支付待遇的人数无等级13人。支出待遇费用占灵活就业人员工伤保险总费的89.6%。
但是在试点的过程中,南通市也存在一些问题。由于南通市灵活就业人员的的劳动堡站关系由劳动人事机构代理,在2015年的一个案例中,一位灵活就业人员要求劳动人事代理机构承担应该由用人单位承担的工伤保险责任,遭到司法裁判确认。这使得劳动人事代理机构对代理灵活就业人员的工伤保险态度消极,南通市参保的灵活就业人员在2016年骤降到1119人。
(二)苏州灵活就业人员职业伤害保险
2017年,江苏针对灵活就业人员在遭遇职业伤害后没有制度保障的问题,确定苏州市吴江区为灵活就业人员职业伤害保险试点地区。2018年3月中旬,在广泛调研、深入论证的基础上,吴江区结合当地实际分别出台了《吴江区灵活就业人员职业伤害保险办法(试行)》和《吴江区灵活就业人员职业伤害保险实施细则》。苏州吴江区的职业伤害保险通过政府购买服务的方式,委托商业保险公司承办,在参与主体、基金管理、工伤认定、待遇支付等方面与《工伤保险条例》都存在较大的差别。
在参保范围方面,根据《办法》,凡在吴江区内以灵活就业形式通过提供劳动获取报酬或收益的人员,且不在《工伤保险条例》规定参保范围内的,均可参加职业伤害保险。办法特意强调了新经济、新业态下在吴江区域内灵活就业的人员也可以参加职业伤害保险。
在资金来源和待遇标准方面,《办法》和《实施细则》规定,职业伤害保险费按照每人每年180元,由参保人员个人缴纳。“试行期间, 以灵活就业人员身份参加企业职工基本养老保险或职工基本医疗保险的人员,每人每年缴纳60元,个人缴费成功后,由财政补助每人每年120元”。保险费用按年度一次性缴纳,由银行一次性代扣。职业伤害保险基金由政府委托的保险承办机构代管,按年度进行结算。
在职业伤害情形方面,《办法》明确,“参保人员在从事的职业岗位上,因工作原因受到突发的、非本意的、非疾病的事故伤害,造成身故、残疾、受伤的,均可享受职业伤害保险待遇”。同时,《办法》排除了以下几种情形:一是醉酒、吸毒、自伤、自杀的;二是酒后驾驶、无照驾驶及驾驶无有效驾驶证的机动交通工具的;三是故意犯罪的。
工伤认定方面,灵活就业人员的职业伤害认定需要由自己提出,其提出期间和审核期间都大为缩短。灵活就业人员应在事故发生后24小时内向保险承办机构报案,告知事故发生时间和主要情况。职业伤害保险承办机构应在受理申请后15个工作日内进行职业伤害确认,并向区人力资源和社会保障部门报备。
参保人员受到职业伤害后,在医疗机构产生的医疗费用先由医保报销后,余额部分由职业伤害保险按标准赔付,每一参保年度以3万元为限。被鉴定为劳动能力伤残的参保人员,还能够根据伤残等级按规定享受相应一次性的职业伤害伤残补助金、伤残津贴、生活自理障碍补助金等待遇,赔付标准费用固定,不及同等条件下的《工伤保险条例》。参保人员受到职业伤害导致死亡的,其近亲属可一次性领取职业伤害身故补助金40万元。
截止2018年年底,累计1.94万人参保,约占区内灵活就业人员养老保险参保总人数的24.4%。截止到2019年10月底访谈的时间为止,约有四万名灵活就业人员加入保险,十几名非正规就业人员享受待遇,赔付额约五十八万元。
(三)潍坊市灵活就业人员工伤保险
潍坊市也是较早进行灵活就业人员工伤保险试点的地方。2009年4月,潍坊市劳动和社会保障局颁布了《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》(潍劳社办[2009]11 号)和《潍坊市灵活就业人员工伤认定暂行办法》(潍劳社[2009]30 号)两个文件,将灵活就业人员纳入工伤保险范围。潍坊确立的灵活就业人员工伤保险制度在很大程度上是对南通市相关制度的借鉴。
在工伤保险覆盖范围方面,基本与南通的规定相同,把在劳动人事事务代理机构,以个人身份代理劳动关系的各类灵活就业人员纳入工伤保险保障范围。其所确定的灵活就业人员包含四种类型:一是受个人雇用从事家务劳动(如保姆、钟点工等);二是为用人单位提供某种特定劳务,但不接受用人单位管理和用人单位劳动纪律的约束,双方没有建立劳动关系的意愿(如在自己家中从事企业的外包劳务等);三是没有雇员的个体工商户;四是其他独立从事经营活动的人员。这四类均具有两大特征:第一,其档案关系大多挂靠在各级劳动人事代理机构,其社会保险由这些机构代办代缴;第二,这些人员都在从事有偿劳动,但却没有与合法的用人单位建立劳动关系。
    在工伤认定方面,参保缴费的灵活就业人员工伤认定和劳动能力鉴定与单位职工执行相同的政策、标准和流程,按照《工伤保险条例》和有关法律法规规定的程序和要求,向当地社会保险行政部门和劳动能力鉴定委员提出申请。工伤认定申请与用人单位职工略有不同的是,按照《潍坊市灵活就业人员工伤认定暂行办法》,灵活就业人员提出工伤认定申请时需劳动(人事)代理机构盖章确认。在缴费主体方面,潍坊与南通也差别不大,都是由人事代理机构负责缴纳。但是,在缴费计算方面,两者略有差别。虽然潍坊与南通一样,都是将养老保险、医疗保险与工伤保险进行捆绑,同步缴纳,根据“以支定收、收支平衡”的原则,缴费费率参照四类行业基准费率,按缴费工资基数的0.9%收取,不实行费率浮动。这种计算方法有相对确定的基数,能够在一定程度体现多缴多得的原则。
在待遇支付方面,灵活就业人员享受《工伤保险条例》规定的待遇与单位职工享受相同的待遇政策和标准。略有不同的是,由于灵活,就业人员没有固定的用人单位,不存在解除劳动关系的问题,《工伤保险条例》规定应由用人单位支付的待遇,如从事故发生之日起超过30天、一年内提起工伤认定申请期间发生的符合规定的费用由灵活就业人员自己承担,五级至十级伤残职工与用人单位解除劳动关系时应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金灵活就业人员也无法享受。
截止2018年底,28.5万灵活就业人员参加工伤保险,基金总收入6.74亿元,依法认定工伤3500余人,支出5.16亿。
潍坊市试点工作也面临着一些待解题:一是灵活就业人员界限范围不好确定;二是工伤认定政策不够细化;三是工伤预防不够到位。


八、对策和建议:非正规就业人员强制性工伤保险制度设计
(一)理论障碍及其突破
根据既有的劳动与社会保障法理论,社会保险是劳动关系领域的延伸,享受社会保险的对象是劳动关系中的“劳动者”,国家强制发展社会保险,是为广大劳动法上的劳动者服务的,保证劳动者在特殊情形下,其本人和家属能够获得国家物质帮助的制度。这种强制性的社会保险,能够分散用人单位和劳动者的风险, 保障劳动者的利益。是故,我国工伤保险制度是为有组织的职业劳动者设计的。灵活就业人员由于缺乏劳动关系、用人单位主体责任,这些前提条件和必要条件的缺失决定了灵活就业人员很难纳入现行工伤保险制度。
但是,随着社会保险制度在实践中的不断发展,社会保险和劳动关系绑定的做法不断得到突破,一些非“职工”群体也逐渐获得了社会保险的保护。2010年,作为一种人事关系的非参公的事业单位的员工被纳入工伤保险对象之列;试点地区如南通、潍坊等地同样将灵活就业人员纳入了社会保险的保护之中;浙江省人力资源和社会保障厅于2018年开始试行,职业技工等学校学生在实习期间和超过法定退休年龄的人员在继续就业期间参加工伤保险的制度。
实践的变革呼吁“劳动法理论”的突破,不应该再以“劳动关系”来限制社会保险的对象范围,而应该扩大至所有有需要的公民,在个人不可抵抗的社会风险面前,通过“社会分担”的机制获得保障。
(二)制度设计难点
在将非正规就业人员纳入现有的工伤保险的保障中时,由于上述理论困境,在制度设计和实行上就产生了不对应性。人力资源与社会保障部研究所的张军研究员曾经指出,新业态就业人员参加工伤保险主要面临三个缺失和两个操作难点:法定劳动关系缺失;作为缴费主体的用人单位缺失;作为待遇支付方的用人单位缺失;因公还是非因公工作认定困难;管理困难等 。
首先,参保的人员范围。非正规就业人员的工伤保险参与范围无疑是非正规就业群体。但在实践中,由于该概念的模糊性,导致非正规就业者群体难以界定,不同学者、不同国家和国际组织之间对于该群体的单位可能都具有不同的界定 。原劳动和社会保障部办公厅在《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》(劳社厅发[2003]10 号)中指出,灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员。但这样的界定操作性差,实践中很难把握标准。在试点地区,除了苏州采取未对灵活就业人员做出界定外,其余就如南通和潍坊等,对参保范围有范围上的限制,必须是在本地人事代理机构代理的劳动者。同时也在本地缴纳基本养老保险和医疗保险。
其次,费用的缴纳和管理。我国现行的工伤保险制度中,工伤保险费由用人单位缴纳,劳动者本人不缴费。在非正规就业中,劳动者可能是是不存在雇主的自雇劳动者,如卡车司机,流动的摊贩;有可能是民事雇佣关系,如家政工等;有可能劳动关系无法界定众包外卖员、滴滴司机。这些非正规就业者收入低、工作不稳定、风险防范意识低,主动参与保险意识不强。所以在试点地区,多数采用了政府补贴的形式,由灵活就业人员缴纳一部分,政府补贴一部分。至于非正规就业人员的基金管理,试点地区多将其纳入工伤保险基金中,由社会保险行政机构代管,苏州吴江区则采用政府购买服务的形式,交由商业保险公司代管。
再次,工伤认定方面。工伤保险条例中的工伤和视同工伤的情形能否当然适用于非正规就业者,没有用人单位的非正规就业者如何证明伤害与工作相关等都是非正规就业者工伤认定方面的操作难题。试点地区多将非正规就业人员的工作伤害范围进行限制,不包括视同工伤、上下班交通事故等情形。工伤申请的程序上,除了申请表和诊断证明之外,南通和苏州等试点地区都要求提供两人以上的旁证来证明。
最后,工伤待遇方面。现有的工伤保保险对于职工的工伤待遇进行了全面的规定,包括治疗期间的费用和长期康复的费用,也包括由工伤保险基金支付的费用和用人单位支付的费用几种类型。对于非正规就业者工伤保险制度来说,面临着用人单位支付的待遇谁来支付,伤残补助等待遇应不应该和正规就业者等同,长期治疗和康复费用由谁来承担等问题。试点地区中,南通、潍坊两地的非正规就业人员工伤保险待遇和职工差别不大,苏州吴江地区差别较大,相比正常职工保障力度更小。
(三)非正规就业人员工伤保险制度设计的建议
非正规就业人员人数多,收入低,常常从事风险较高的工作,需要强制性的工作伤害保险来为他们化解社会风险。但是在现有的社会保险的框架之下,非正规就业人员纳入工伤保险体系尚存在理论的障碍和实践操作的困难。非正规就业人员纳入社会保险体系是尊重他们的劳动付出的不二选择,也是实现风险社会分担的必由之路,更是顺应国际化的必然要求。正如学者所指出的那样“今后一段时期内通过建立重大职业伤害保险,使灵活就业人员在遭受重大伤亡时可以得到及时医疗救治和基本生活保障;未来在具备条件的情况下可逐步过渡到国家法定工伤保险制度范围”。
1.建立独立的政府主导的强制性工伤保险
我们认为,当前应该为非正规就业人员单独制定强制性工伤保险制度,与现有的职工工伤保险衔接,未来逐步实现职工和非正规就业者工伤保险的统一。
具体到制度设计层面,我们认为,在参保范围上,应该包括自雇者、雇佣关系、劳动关系模糊的所有非正规就业人员,不必以缴纳城镇居民基本养老和医疗保险,这样可以适应非正规就业人员多数是外来务工人员的现状。
缴费标准与管理。我们认为灵活就业人员的缴费费率应该类比职工的工伤保险缴费基数和费率按照不同的行业根据风险划定缴费基数和费率。非正规就业人员的工伤保险缴费应该采用劳动者缴纳和政府补贴相结合的形式。在基金管理上,对于社保行政部门面临工作量增大、管理系统不适应等困难,我们认为可以借鉴苏州市吴江区试点的做法,采用政府购买服务的方式,由商业保险公司承接。
工伤认定方面。有关非正规就业人员的工伤认定范围,我们认为应该坚持“工作时间”、“工作地点”、“工作原因”等认定标准,考虑到非正规就业人员的工作特点造成的实际认定的困难,在工伤保险条例规定的基础上适当缩小范围,确有证据证实的除外。认定程序上,需要非正规就业人员提供旁证来证明其受伤确与工作相关。
工伤待遇方面。我们认为非正规就业人员的工伤保险待遇如医疗费、伤残津贴等需要逐个设计,保持与职工工伤保险待遇一致。其中需要单位支付的待遇部分以及长期治疗和康复的费用应该由非正规就业人员的工作伤害保险基金支出。
总的来说,非正规就业人员的强制性工伤保险制度应该根据非正规就业人员群体的特殊性进行设计,运行模式应更具灵活性、可操作性。同时应该重视南通、苏州、潍坊等试点地区的重要经验,综合考虑全国情况,逐步在全国推进非正规就业人员工伤保险试点的建设。
2.重视工伤预防工作,降低事故的发生率
对于非正规就业发展所造成的工伤损失问题,除了通过强制性工伤保险分散其社会风险之外,强有力的职业安全措施,防患于未然对于非正规就业者来讲是最有效的保护。非正规就业人员多从事低技能、高风险的工作,风险意识不强。而工作单位没有劳动关系、社会保险等方面的约束,又没有工伤预防的意识和法律责任。所以在非正规就业者的工伤预防方面,政府相关部门和工会等组织需要承担起重要的责任。
工伤预防是指事先防范职业伤亡事故以及职业病的发生,减少事故及职业病的隐患,改善和创造有利于健康的、安全的生产环境和工作条件、保护劳动者在生产、工作环境中的安全和健康。工伤预防是工伤保险制度保障功能的重要体现。将保障的关口前移,是最体现以人为本的保障制度。通过开展工伤预防,可以降低工伤事故发生率和职业病的发生,减少职工伤亡,有效地保障劳动者的安全和健康。
工伤预防主要有五个方面的工作重点:一是,做到工伤预防的宣传;二是,对工伤预防进行教育的培训;三是,对易发生工伤事故的一些生产设备进行检查;四是,对于工伤和职业病预防科研活动的调研与研究;五是,对安全生产的奖励措施。工伤预防的费用主要来自工伤保险基金的收入,我国各地一般定为工伤保险基金的5%左右。
就政府方面而言,经过2018年国务院机构改革之后,对职业安全卫生有监督职责的政府机关包括负责“工伤预防、认定和康复”的人力资源与社会保障部门、“负责安全生产综合监督管理和工矿商贸行业安全生产监督管理”的应急管理部、“负责职责范围内的职业卫生监督管理”的国家卫生健康委员会。但是三个机构之间关于工伤预防的责任划分并不明确。而事实上,工伤预防工作与安全生产关系密切,应该在明确各部门职责的前提之下,实现部门联动协作,才能取得更好的效果。
工伤预防的另一个重要主体就是工会。根据《中华人民共和国工会法》,“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。 中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益,依法维护职工的合法权益”。这其中也包括享有劳动安全卫生条件的权利。工会拥有对企业的监督权可以对不提供安全卫生条件的企业进行监督。工会有参与管理的权利,可以向政府、人大等建议,参与到劳动者权益保障的政策决策中去,从政策和立法层面加强非正规就业人员的工伤预防。
当然,对于非正规就业者来讲,工伤预防中的重要主体——用人单位是缺失的。企业想法设法的避免劳动关系,逃避工伤保险责任,更无从谈起工伤预防的工作。而新业态从业者自己更不具有权利意识和行动的积极性。
因此,总得来说,对于非正规就业者的工伤预防工作有必要加强从各个方面进行加强。在非正规就业者的工伤预防工作而言,除了政府部门要做好本职工作,加强各部门之间的协调之外,工会等群团组织与劳动者的联系更为紧密,更加广泛,也需要工会等群团组织、社会组织等的参与。


 

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